简介:以美国学者格兰特·吉尔莫为代表的西方法学界哀叹“契约死亡”!果真如此吗?笔者以亲身经历的3个典型案例反映出“个案困境”,以30起1363件商品房买卖系列纠纷案件分析出“整体困局”,由现行法律的基本原则、准入规则和无效规则剥离出“立法困惑”,一个个立法、司法现实。使读者深感我国现行格式条款法律制度的“问题困扰”,契约死亡并非恫吓!如何让沧桑百年①、造尽辉煌,而今却濒临死亡的契约理论再生?包括日本学者内田贵的《契约的再生》在内,迄今尚无满意答案。笔者认为,探明法理根据是规制格式条款的前提,也是契约再生的基础。于是提出格式条款非平等性、非协商性、非特定性的“三非”特征.“格式条款规制说”的性质,契约自由与交易秩序和谐、公平交易与效率经济统一、基本生存与持续发展兼顾的价值取向。契约再生必须有立法、行政和司法的共同给力,体现在格式条款的三条规制路径:立法界定立法定义、确立规制原则、明确条款准入规则、理顺无效原则体系;行政健全审查备案制度和违法禁用制度;司法建立绝对相对无效、免责加责和主要权利判断、提示义务范围和条款解释等规则。
简介:本文从公正、公平、平等、正当、合法诸辞源意义上使用“正义”的概念。分配的结果正义由事物的因果关系决定,它主要是一种内容正义、道德正义、特殊正义和具体正义,它的着眼点在于社会利益或价值(权力、权利、财富、地位、荣誉、责任等)在一定范围之内由谁来分、分给谁和分多少的问题。因为每个社会不同的阶层、集团有不同的利益要求和主张,故而在利益分配的完成状态上难以达到公认的最佳。纯粹追求分配的结果正义,往往导致先要在社会成员内部寻求一个特殊的、超越所有利益之上的力量来主持分配,其他社会成员则把自己的分配决定权转让给这个超然的力量,分配的最终状态是否令人满意就取决于这个超然力量的道德能力。而事实证明超然于所有利益之上的力量——人或机构——从来不存在。