浅谈在我国现行法律规范下银行对房地产的抵押如何操作

随着银行贷款风险防范意识的不断增强，以土地使用权、房产抵押的贷款较多，且已成为主要贷款方式。从表面上看贷款的第二还款来源更有保证，但实际上并不能最大限度地保障贷款的绝对平安，仍存在着很大的潜在风险，致使商业银行沉淀了较多的以土地使用权、房产为抵押的不良贷款，并且面临很大的变现风险。房地产的抵押，缺少相应的抵押程序，抵押权属不明，抵押不合法、无效等等，房地产抵押贷款存在很多潜在隐患。如何防范化解这些风险，是银行信贷管理人员必须认真思索的新问题。对此，本人就以往所把握的有关法律、法规等理论知识，结合自身的工作实际，就在我国现行法律规范下，银行对房地产的抵押如何审查和把握谈点粗见。

一、 房地产抵押的概念

房地产抵押贷款，是银行抵押贷款的一种贷款方式。房地产的抵押，就是借款人为获得银行贷款，而将其土地使用权或房产抵押给银行作担保的一种抵押形式。当借款人到期不能清偿贷款时，银行(贷款人)有权处分借款人(或第三人)抵押给银行的土地使用权或房产权。目前，这种抵押贷款方式是各金融机构办理贷款类资产业务的一种重要方式。

二、 房地产抵押存在的潜在风险

从近几年房地产抵押操作的具体情况分析，房地产抵押贷款潜在风险主要表现在以下几个方面摘要：

(一) 银行在办理划拨土地使用权的抵押借款时，只注重审查土地使用权是否在企业名下，对土地的来源审查不严，认为办理了登记就是有效的，只要不影响抵押的效力就行，正是这种错误的熟悉，给以后的处置留下了隐患。银行接收企业通过划拨方式取得的国有土地使用权抵押，没有经过有权部门登记的也不少，企业假如倒闭，严惩威胁着银行的债权。很多企业破产后，抵押给银行但没有经过审批的划拨土地使用权，往往被认定为无效抵押，由政府收回依法处置，银行没有优先受偿的权利，借款受偿率极低。另外，银行只重视抵押物的表面现象，不能进行深层次的审查，认为抵押物只要办理了抵押手续就成事大吉，造成了很大的潜在风险。

(二)借款人在不符合法定条件、不经过法定程序的情况下，往往凭借其和政府的非凡关系，通过各种途经获得土地使用权证实。这样的抵押一旦出现纠纷存在潜在风险。

(三)仅以土地使用权单方抵押或尚未建有地上建筑物的划拨土地使用权抵押，不符合有关法律规定要求，存在抵押无效的法律风险。

(四)、没有依法合理评估抵押物现值，使保证真正起到保障债权的效果，而是在实际操作过程中流于形式，使担保落空。银行内部没有认定评估部门，抵押物评估价是否合理，是否有利于处置变现，无明确规定，为企业和评估机构留有空间，造成评估不实，直接导致抵押物处置损失增大。

(五)房改房没有要求抵押人和原售房单位，共同签订抵押合同或出具同意抵押的书面文件，从而造成贷款抵押权人，无权对该房屋进行单独处分。

(六)银行审批发放贷款时对房地产的抵押审查不严，尤其是办理借新还旧贷款，更不注重对房地产抵押物进行实质性核对，主观上存在贷款是以往发放的，对房地产抵押不按规定(法定)程序进行操作，不注重房地产重新登记。这样，为银行信贷资产埋下了风险隐患。

三、 怎样审查房地产的抵押

为了化解有关房地产抵押的信贷风险，在房地产抵押中，必须严格土地、房产性质的审查，并根据其性质实行相应的抵押程序，以确保银行抵押权的合法有效，准确合理地维护银行的合法权益。

(一) 正确审查抵押房地产权属的合法性。通常情况下，只要抵押人出具的房地产权属证实符合法定格式且权属证书上的记载符合法律要求的，即可认定该房地产权属来源合法并可依法抵押。但是，由于我国目前房地产的权属管理尚不规范，一些用地人在不符合法定条件、不经过法定程序的情况下也能通过各种途径获得土地使用权证实。在出现纠纷时，如法院认定权属证书无效并连带认定抵押无效，将给银行的抵押权带来极大的风险。因此，银行在对土地使用权进行抵押审查时，不仅应对该土地使用权的合法性进行形式上的审查，对于一些重大贷款项目或在房地产权属管理比较混乱的地区，银行还应该对抵押人取得该土地权属证实是否履行了法定审批进行实质审查。根据《土地管理法》进行如下审查摘要：1、农用地转为建设用地的手续符合审批权限。根据《土地管理法》第43条和第44条第1款规定，任何单位和个人进行建设需要使用土地的，应依法办理农用地转为建设用地的审批手续，《土地管理法》第44条还对农用地占用审批权限做了规定。2、各级政府对建设用地转为国有土地的自用须符合审批权限。按照《土地管理法》第45条的规定，我国有关征地的权限划分为摘要：征用基本农田、基本农田以外的耕地超过三十五公顷的、其他土地超过七十公顷的，须由国务院批准；自用上述以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。3、履行国有土地使用权的划拨或有偿使用手续，对于以出让方式取得土地使用权的，应交清土地出让金。在对出让土地使用权抵押进行审查时，应要求抵押人提供缴纳土地出让金的证实，以防止抵押人通过其他途径在未交清土地出让金时便获得土地使用权证。

(二)依法审查国有租赁土地、外商企业场地土地使用权的抵押。租赁土地使用权是土地使用者以按期向国有土地所有者支付租金为对价而取得的一定期限的国有土地使用权。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第 29 条以及国土资源部《规范国有土地租赁若干意见》第 1 条的规定，国有土地租赁也是我国国有土地有偿使用的方式之一，是出让方式的补充。从目前我国的规定来看，国有租赁土地使用权一般只能和地上建筑物一直抵押，假如地上没有建筑物的，租赁土地使用权一般不予抵押。如国家土地管理局《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第 3 条第 2 款中规定，“租赁土地上的房屋等建筑物、构筑物可以依法抵押”，一些地方性法规对此也有明确的规定。租赁土地使用权是通过租赁合同来取得的，承租人对其处分应符合《合同法》有关租赁关系的基本规定，根据我国《合同法》的有关规定，承租人在处分租赁物时应经出租人同意。因此一般来讲，抵押人以其租赁土地使用权抵押的，应争得有关土地行政主管部门批准。当然，假如租赁合同中已经约定承租人可以不经同意转让和抵押租赁土地使用权，或当地地方性法规对租赁土地使用权抵押的程序另有规定的，可按照租赁合同的约定或地方性法规的规定办理。

外商投资企业的场地使用权是在中国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业以支付场地使用费或以中方已取得的划拨土地使用权作价出资、入股等方式而取得的一定期限的国有土地使用权。这是在我国土地有偿使用制度建立之前所采取的一种针对外商投资企业用地的非凡制度。其主要特征是外商投资企业取得土地使用权时并不需要一次性交纳土地出让金，而只需分期交纳较低的场地使用费。目前，外商投资企业获得场地使用权的方式主要有以外商投资企业的名义申请有偿划拨和中方以划拨土地使用权出资两种方式。

由于外商投资企业在取得场地使用权时并没有缴纳出让金，只需要缴纳很低的场地使用费，因此，我国对外商投资企业的场地使用权一般按照划拨土地使用权进行管理，非经有关部门批准，场地使用权不得转让。如《中华人民共和国外资企业法实施细则》第 36 条规定，“土地证书为外资企业使用土地的法律作证。外资企业在经营期限内未经批准，其土地使用权不得转让”。根据上述规定，银行在接受外商投资企业以场地使用权抵押时，必须经过有关部门批准，并按照划拨土地使用权性质来确认场地使用权的抵押价值。

(三)严格把握尚未建有地上物的划拨土地使用权和在建工程的房地产的抵押。

划拨土地使用权是土地使用者经县级以上人民政府依法批准，无偿取得的或者缴纳补偿、安置等费用后取得的没有使用期限限制的国有土地使用权。划拨土地使用权的特征是取得上的无偿性和使用上的无期限性。虽然《城市房地产管理法》第 22 条第 1 款规定土地使用者须缴纳补偿、安置等费用，但这里的补偿费、安置费是支付给农民或原用地单位的，不是付给国家的土地使用费 (出让金或租金等) 。我国现行法律法规虽然对尚未建有地上建筑物的划拨土地使用权抵押无明确的禁止性规定，但根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第 45 条和 1992 年国土资源部发布的《划拨土地使用权管理暂行办法》第 6 条规定，以划拨土地使用权抵押的，必须“具有地上建筑物、其他着物合法的产权证实”。因此，尚未建有地上建筑物的划拨土地使用权抵押不符合上述法规规章的要求，存在抵押无效的法律风险，在信贷业务中不应接受抵押担保。

由于法律和司法解释并未规定法定抵押权的公示制度，导致该建设工程的一般抵押权人在接受抵押时无从于解决建设工程上是否存在承包人的法定抵押权。因此，假如贷款银行在发放房地产开发贷款接受了在建工程抵押，但房产商并未如约支付承包人建筑工程款时，贷款银行的抵押权很可能落空。为了最大限度的防范在建工程抵押权落空的风险，银行在发放开发贷款时应采取以下办法摘要：1、审查建筑工程承包合同并纳入信贷档案管理。2、在确定抵押物价值时扣除工程价款。3、要求承包人提供担保或要求承包人书面放弃优先受偿权。4、参和建设工程的折价、拍卖，以第三人的身份参加诉讼。

(四)充分理解房地产分别和分割抵押，及抵押人婚姻状况发生变化时房地产的抵押。由于我国的房地产权属登记和发证工作刚刚起步，在实行房产和土地分别管理的地区，房屋所有权人并非都能及时取得相应的国有土地使用权证。为了解决此矛盾，一些地方以地方性法规的形式规定办理房地产抵押登记时不需出具《国有土地使用权证》。最高人民法院也曾经以复函的形式认可了仅以房屋所有权证办理房屋抵押登记的合同效力。因此，银行在办理房地产抵押贷款，非凡是个人住房抵押贷款时，对于房屋所有权人不能提供《国有土地使用权证》进行抵押的，可根据当地地方法规规章的实际规定办理抵押手续。但在办理房屋所有权抵押登记时，应在抵押物清单中将该房屋占用范围内的土地使用权也列入抵押物范围。对于已经存在房地产分别抵押情形的，如银行抵押在后，且债权后于前一抵押权人到期的，则应密切注重抵押人和前一抵押权人的债权债务履行状况。假如前一抵押权人向法院起诉要求行使抵押权的，我行应立即向法院主张权利。房地产被拍卖时，应要求对土地使用权和房屋的价值分别评估，并要求法院就抵押给我行的房屋或土地使用权的拍卖价款进行提存。

所谓房地产“分割抵押”，是指抵押人将所拥有的房屋所有权的一部分或土地使用权的一部分进行抵押的行为。根据国家土地管理局《有关土地使用权抵押登记有关新问题的通知》 (［ 1997 ］国土［籍］字第 2 号) 第 4 条第 2 款规定，“土地使用权分割抵押的，由土地字处理部门确定抵押土地的界线和面积”。因此，办理房地产“分割抵押”是合法可行的。

银行在具体办理涉及房地产“分割抵押”时，应注重以下几点摘要：1、只对已建成完工且取得产权证的房地产办理“分割抵押”，未完工在建工程只能办理整体抵押。2、只对可以进行分割处理的房地产办理“分割抵押”，不能分割处理或虽能分割处理，但分割处理后对抵押物价值有影响的房地产，应办理整体抵押。3、在抵押人已经将部分房屋所有权及房屋占用范围内的土地使用权抵押给了其他债权人，银行需办理剩余部分的房地产抵押时，应向有关登记部门查询已抵押房地产的具体情况，避免出现重复抵押情形。

根据我国2001年新修正的《婚姻法》第48条的规定，夫妻一方的婚前住房一般不再因夫妻关系的延续而转化为夫妻共同财产。因此，抵押人在无配偶期间以自己享有完全处分权的住房抵押，抵押期间内结婚的，该住房一般仍为抵押人的个人财产，不影响银行抵押权的效力。

但是，假如抵押登记时抵押人无配偶而在抵押期间结婚且将抵押住房约定为夫妻共有财产，或抵押登记是真的有配偶而在抵押期间离婚且将抵押住房约定为夫妻一方所有的，是否会对银行的抵押权产生影响？笔者认为，抵押人在上述两种情形下的行为均属对抵押物的处分(全部或部分转让)行为，根据《担保法司法解释》第67条的规定，这种处分行为理论上不会对银行抵押权产生不利影响。但在实践中，房地产管理部门一般会根据建设部《城市房地产抵押管理办法》第37条第2款的规定，要求抵押人和受让人在办理抵押房地产的权属变更登记时事先征得贷款银行同意。为避免日后实现抵押权的麻烦，建议银行在出具同意证实前，要求抵押人的配偶同意抵押并办理抵押变更登记。

(五)审查房改房抵押和购房合同无效后的房产抵押，应注重的几个新问题。根据现有规定，房改房可以转让流通，也可以抵押。在接受房改房抵押的应注重以下几点摘要：1、标准价房改房的抵押须原产权单位同意。2、已购公有住房(房改房)的抵押价值确认，必须以抵押人可分配的价值为限。但是，随着我国住房分配制度改革的不断深入，全国很多地方已经爱河废除了房改房上市转让的限制。银行在办理房改房抵押时，应参照当地的具体规定，来确定房改房的抵押价值。

最高人民法院《有关审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干新问题的解释》(以下简称《解释》)第24条规定，“因商品房买卖合同被确认无效或者被解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”根据这条规定，房屋买卖合同无效或被解除的，购房人亦有权解除个人住房担保贷款合同。

鉴于最高人民法院为了保护购房人的利益已经认定借款人可因购房合同的无效或解除而解除担保贷款合同，那么购房合同和担保贷款合同被公布无效或解除后，银行抵押权是否有效？笔者认为，在购房合同解除后，借款人所购房屋虽然退还给房产商，但根据抵押权的物上追及效力，银行仍对该房屋享有抵押权。这样认定符合《解释》基本精神。根据《解释》的规定，“担保借款合同”解除后，房产商负有返还我行贷款的义务，要求房产商为自己的债务进行担保符合公平合理的基本法律原则。假如认定抵押无效，不仅不会使房产商因签订无效房屋买卖合同而承担应有的责任，间接纵容了房产商，而且也使银行的担保贷款变为信用贷款，对银行的权益造成极大损害。

(六)必须合法有效办理借新还旧贷款的房地产抵押登记手续。在借新还旧业务中，前一份贷款合同的欠款已经由新贷出的款项清偿，为前一份贷款合同进行担保的抵押合同也因欠款的清偿而终止，因此，银行在办理借新还旧时，应重新办理新贷款的抵押登记手续，并注重以下两个新问题摘要：

1、重新审查抵押物的他项权利状况

假如借新还旧贷款以原抵押房地产进行继续抵押的，银行必须对该房地产的他项权利状况进行继续审查，非凡应注重是否存在其他抵押权和租赁权。

(1) 假如抵押人在抵押期内将该房地产抵押给其他债权人的，银行办理借新还旧抵押，将因登记在后而成为后一顺位抵押权人。因此，有必要对该房地产的他项权利状况进行重新审查，如发现有其他抵押权存在的，应查明抵押债权的数额并对该房地产的价值进行重新评估，以确保即使银行抵押在后也能获得足额担保。

(2) 假如抵押人将原抵押房地产在抵押期间内出租的，根据《担保法司法解释》第65条的规定，银行新办理的抵押由于登记在后，承租人和出租人之间的租赁合同在我行处置抵押房地产时不受影响。一般而言，受让人不会愿意接受存在租赁合同的房地产，从而使银行在处置抵押房地产时存在风险。因此，假如银行在办理借新还旧抵押时查明抵押房地产已被出租的，应老虎降低抵押率或要求抵押人先解除和承租人的租赁合同。

2、坚持先办理抵押登记后发放借新还旧贷款

正常情况下，借款偿还完毕后，抵押终止，抵押权人应协助抵押人办理贷款抵押注销登记。但在借新还旧的情况下，由于原贷款的偿还和新贷款的发放同时进行，假如在发放新贷款之前即办理注销登记，可能使原贷款在一段时间内处于信用贷款状况。因此，为了防范这种风险，银行在办理借新还旧的抵押登记时，应在原抵押注销前办妥新贷款的抵押登记手续。

四、 本人的几点建议

为准确合理的维护银行的合法权益，保全银行信贷资产，除把握以上审查要素外，还应做好以下几个方面的工作摘要：

1、 正确行使保证权利，依法合理评估抵押物现值，使保证真正起到保障债权的效果。在设定抵押物时，不但要注重保证的合法性，还要保证抵押物的价值评估，以使债权获得真正的保障。

2、 在发放贷款时，以土地、房屋等作为抵押物的，在有权部门登记的同时，还必须由企业职代会同意保证的书面证实，抵押物必须是法律答应转让的财产。

3、 抵押物的价值确定，不应以企业和评估部门的报告为最终结论，防止弄虚作假抬高评估价值，要由银行设定抵押物，在保证第二还款来源的基础上再办理贷款。

4、 对信贷人员进行资产评估业务培训，把握对抵押物的评估方法，提高对估价报告的分析能力，避免因抵押物价值过高而导致贷款损失。

5、 银行应把抵押物的认可、评估纳入贷款“三查”，将其和授信管理、信用等级一起进行管理，使抵押贷款真正实现“三性”原则。

6、银行保全信贷资产、完善划拨土地使用权抵押手续，可以要求地方政府补办土地使用权抵押审批手续。目前，政府和企业为了改制，补办手续也顺利成章，从而消除潜在的风险，维护银行债权。

综上所述，只有按照国家的法律、法规审查房地产抵押担保的合法性、有效性、可靠性，严格按贷款规程操作，才能最大限度的减少贷款风险的发生，维护银行债权，保证国家资产不受损失。

参考文献目录

1、2003年6月11日，工银豫发［2003］281号转发总行《有关印发〈中国工商银行贷款担保管理办法〉的通知》的通知，全文。

2、《贷款通则》、《担保法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《合同法》、《婚姻法》、《人民银行法》、《商业法》。

3、最高法院《有关破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产道德败坏等新问题的批复》(2002年10月11日由最高院审委会第1245次会议通过，自2003年4月18日起施行)。

4、1997年1月3日国家土地局下发《有关土地使用权抵押权登记有关新问题的通知》，全文。

5、2003年1月15日国土资源部《有关国有划拨土地使用权抵押登记有关新问题的通知》，全文。

6、《城市房地产抵押管理办法》(1997年5月9日，建设部令第56号发布，2001年8月15日根据《建设部有关修改〈城市房地产抵押管理办法〉的决定》修正)。

7、《河南省人民政府有关城镇土地划拨、出转有关规定》。

8、《公司客户信贷业务操作规程》(2003年版)，中国金融出版社出版发行。