简论未定罪没收程序

简论未定罪没收程序

朱飞胡军夫

中国水利水电第九工程局有限公司四川成都610091

摘要：为了有效地打击贪污贿赂犯罪与恐怖活动犯罪这类重大犯罪案件，新刑事诉讼法增设了未定罪没收程序。从立法背景与目的、整个诉讼过程、诉讼标的、与犯罪事实的关系以及宪法对公民私有财产的规定个角度来看，未定罪没收程序归为刑事诉讼程序更为合理。作为一项具有相对独立性的刑事诉讼程序，未定罪没收程序具有相对独立的证明标准——证据优势；作为一项针对特殊案件类型的刑事诉讼程序，未定罪没收程序应适用特殊的证明责任分配原则——证明责任部分倒置。实践中该程序要得到有效适用必须解决案件类型范围与涉案财产范围的认定的难题。

关键词：未定罪没收程序；刑事诉讼程序；民事诉讼程序；证明标准

2014年3月15日，中共中央依照党的纪律条例，决定对徐才厚涉嫌违纪问题进行组织调查。习近平总书记6月30日主持召开中央政治局会议，决定给予徐才厚开除党籍处分，对其涉嫌受贿犯罪问题及问题线索移送最高人民检察院授权军事检察机关依法处理。2014年10月27日，军事检察院对中央军委原副主席徐才厚涉嫌受贿犯罪案件侦查终结，移送审查起诉。由于徐才厚病亡，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，军事检察院对徐才厚作出不起诉决定，其涉嫌受贿犯罪所得依法处理。

犯罪嫌疑人已病亡，检察院作出不起诉决定。虽案已结，但事仍未了，且困惑犹在：第一，这些查抄之物全部归为违法犯罪所得吗？是否需要具体地或相对具体地明确各项赃物的来源？如果需要，认定依据与标准是什么？第二，依法处理是依什么法怎么处理？新刑事诉讼法第280条至第283条规定的未经定罪没收程序看似已经给出了以上问题的答案；但是仅仅四条概括性的规定，根本不可能解决如此细腻庞杂的问题。事实上，根本问题在于新刑事诉讼法对其第三章所确立的这一程序的性质仍不明确，并导致相关细节性规定不明确。由此带来两个方面的困扰，一方面，学术争论不休；另一方面，实际工作无法顺利开展。毫无疑问，一项诉讼程序的研究，应当以其所属性质为起点。然而，对性质本身的判定标准不明、不清甚至是错误，会导致对该程序性质判断的错误，从而引起一系列的错误，则后面的所有行为都将是在做无用功。但如何判断该程序的性质？判断标准是什么？就其性质而言，应当从该程序产生的社会现实环境以及立法目的去寻求。

一、未定罪没收程序之立法概述

（一）未定罪没收程序的立法背景与目的

首先，传统的刑事没收程序设置存在缺陷，需要通过立法进一步加以完善。从立案开始到最后的刑罚执行，刑事诉讼法几乎事无巨细地规定了一整套完整的司法程序，而关于罚没犯罪嫌疑人、被告人财产、财物的规定寥寥无几。另外，这些没收程序都是以犯罪嫌疑人、被告人死亡为启动前提。面对犯罪嫌疑人、被告人逃匿而不能及时归案的情形，没收程序则无法继续进行下去，这不利于及时有效地追缴犯罪嫌疑人、被告人的违法所得。

其次，贪官失踪、外逃、自杀现象较多，而贪腐案件的侦破在很大程度上依赖于犯罪嫌疑人、被告人的供述，一旦犯罪嫌疑人、被告人失踪、逃匿或死亡，侦查机关面临着侦查线索被切断、侦查路径被堵塞、侦查方向迷失、证据材料难以收集等多重诉讼障碍。

再次，2006年2月起《联合国反腐败公约》开始对我国生效，该《公约》旗帜鲜明地指出其宗旨是为了有力地预防和打击腐败，促进、便利和支持预防和打击腐败方面的国际合作和技术援助。为了实现与我国加入的国际公约相关制度的衔接，顺利开展打击贪污腐败犯罪的国际间合作与协助，确立为定罪没收程序也是大有必要。

最后，设置未经定罪没收程序的根本目的在于解决贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪中因犯罪嫌疑人、被告人死亡或不能归案而造成的无法及时有效地没收犯罪所得的困境，防止国家、社会或个人的合法利益继续受到侵害，或尽可能追回赃款赃物，弥补前述犯罪行为造成的损失，因此完善没收制度可谓势在必行。

（二）未定罪没收程序存在的合理性与必要性

从刑事法律制度建设的层面讲，新刑事诉讼法中增加未经定罪没收程序，完善了我国诉讼法上的没收程序。

第一，根据无罪推定原则的内涵，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。但这一原则并没有排除未经人民法院依法判决就不能认定犯罪嫌疑人、被告人具有犯罪嫌疑；进一步而言，是否存在犯罪事实，既然如此，如果侦查机关已经查明犯罪事实，就没有道理否认人民法院根据已查明的犯罪事实依法裁定对犯罪嫌疑人、被告人的犯罪所得进行没收的正当性与合理性。因此，未定罪没收程序并不违背刑诉法中的无罪推定原则。

第二，未经定罪没收程序的启动是以犯罪嫌疑人、被告人死亡或逃匿并通缉一年后不能到案为前提。一方面，如果犯罪嫌疑人、被告人已经死亡的，本人不可能再出庭为自己辩护。另一方面，在犯罪嫌疑人、被告人逃匿并被通缉一年后不能到案的情形下，加上程序启动前的六个月公示期，已经给足了犯罪嫌疑人、被告人出庭为自己辩护的机会，法律不会保护躺在权利上睡觉的人；“其潜逃，可以认定是主动放弃了参与庭审的权利，是被追诉人处分自我权利的表现，另外，法律允许被告人的辩护人或利害关系人申请参加诉讼，还可以委托诉讼代理人参加（死亡或逃匿情形），行使辩护权。”因此，在能够认定犯罪事实存在，财物系犯罪所得的前提下，完全可以启动未定罪没收程序，并不存在与辩护原则和自己言辞原则相冲突的地方。

第三，新刑事诉讼法第281条规定，利害关系人参加诉讼的，人民法院应当开庭审理。刑事诉讼法的总体价值取向是公正优先、兼顾效率，但并不意味着无论何时何地、无论什么案件公正永远排在效率之前，未定罪没收程序所针对的特殊案件，必须要更加注重效率，否则既不能达到对犯罪行为的刑罚目的，也无法保障被害主体的合法权益，此时丧失的不仅是公正，效率也无法保障。所以，未定罪没收程序与公开审判原则并不矛盾。

总之，一项具体诉讼程序的存在，必须不得违背诉讼立法所坚持和遵循的基本原则与精神，只有这样，才能充分发挥作用，实现该程序的存在价值与目的追求，才具有存在合理性。经上述简要分析可以发现未定罪没收程序不仅没有违背刑事诉讼法的基本原则与精神，相反，该程序在现实中有着极大的存在必要性。贪污贿赂犯罪归根结底也是为了获取巨额财富，犯罪嫌疑人、被告人无论逃匿还是自杀，除了使自己免受刑罚、保护上线之外，同时也是为了防止已经到手的赃款赃物被追缴。未定罪没收程序可以对贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪活动形成有效打击。

二、未定罪没收程序之性质

从我国当前的犯罪实际境况，特别是贪污贿赂犯罪以及恐怖活动犯罪的现实情况来看，未定罪没收程序的存在是必要的；从法理上讲，未定罪没收程序的设置并不违背刑事诉讼法的基本原则与精神。然而，新刑事诉讼法相对粗糙的规定，不仅没有完全发挥出该程序应有的作用，反而在在实务中无法切实落实，理论上引起争议。归结而言，实务中无法落实的原因在于具体规定不明；理论上的争议无非源于对程序的性质认定不清。因此，准确认定未定罪没收程序的性质是完善该程序设置的基础与前提。所以未定罪没收程序是刑事程序，而非民事程序、行政程序或综合性程序。

（一）对民事程序说、行政程序说以及综合程序说的质疑

有学者认为区别民事诉讼程序与刑事诉讼程序之关键标准在于诉讼标的，即诉讼程序所要解决的纠纷的性质，刑事诉讼解决的是国家与被追诉人之间就被追诉刑事责任的问题而产生的“纠纷”，民事诉讼解决的是私人之间的利益纷争甚至经常是金钱性质的纷争。因此，独立没收程序显然应当类属于民事诉讼程序而非刑事诉讼程序，并将其称之为“独立没收程序”。在此基础上，有学者补充到，违法所得没收裁定的作出并不以被追诉人已经被生效判决确定有罪为前提，是一种无刑事定罪程序，可见，违法所得没收程序与民事诉讼程序的标的具有同质性。从这种角度来讲，认为未定罪没收程序是民事诉讼程序有一定的合理性；然而，仅从某一角度观察无法准确认定该程序的性质。

首先，该程序的独立性必须要打上一个问号，因为新刑诉法第283条第1款明确规定：“在审理过程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当终止审理。”也就是说该程序的顺利进行，必须受制于犯罪嫌疑人、被告人是否到案这一前提要件。之所以未经定罪而没收，非不欲让犯罪嫌疑人、被告人在场，而是客观不能；即涉案“人”与“物”之所以不同步加以处理，并非因为“不必”，而是因为“不能”。如果犯罪嫌疑人、被告人及时归案的，未定罪没收程序自然依法终止。所以说，未定罪没收程序并不独立，他以具有刑事犯罪或刑事犯罪重大嫌疑为基础，以犯罪嫌疑人、被告人是否到案为启动/终止条件。

其次，该诉讼程序标的的性质是解决一定的财产纠纷，未定罪没收程序是“对物之诉”，因此具有民事诉讼性质。但是，如前所言，未定罪没收程序不是一个独立的诉讼程序，若与该程序启动的所有前置基础及条件割裂开来看，其他是案件整个诉讼程序的一部分。重要的是，依据新刑诉法第280条第一款之意，在贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件中，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，通缉一年不能归案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡的，才可以启动该程序。这部分条文本身蕴含的前提条件就是：侦查机关已经立案侦查，并且已经明确锁定犯罪嫌疑人、被告人及其违法犯罪所得。根据巨额财产来源不明罪中确立的举证责任部分倒置的原则，本条文所针对的这些犯罪中的巨额财产，当事人无法证明其合法来源的，当然可以推定为违法所得。毫无疑问的是，对没收违法所得的处理肯定不是民事程序应为、当为、能为之事。

最后，认为没收的目的则是为了采集罪证和作为一种行政强制措施，从而认为未定罪没收程序的性质是行政程序；以及认为根据没收对象的不同，未定罪没收程序的法律性质也不同的综合程序说，这些看法不足以说明未定罪没收程序的真正性质。一方面，无论是人民检察院抑或是人民法院，都不是行使行政处罚权的适格主体，并且，从某种程度上讲，是因为有犯罪事实的存在所以才对非法所得进行没收，而不是因为没收所以有犯罪事实存在，故行政程序说中的“采集罪证”论在因果关系上是颠倒错误的。另一方面，因不同的没收对象所启动的未定罪没收程序的法律性质不一样，则必须存在多个证明标准，而同一项诉讼程序竟然存在不同的证明标准，俨然违背诉讼法理。

（二）未定罪没收程序性质的辨析

未定罪没收程序的性质属于刑事诉讼程序，理由如下：

第一，从立法背景与目的来看，未定罪没收程序解决的是国家与被追诉人之间就后者的刑事犯罪及其责任所产生的纠纷，性质上是刑事没收程序。犯罪嫌疑人、被告人因逃匿或死亡的，人身在短期或永久地避免了刑罚处罚，但其非法所得依然存在。同时，在人身免受刑罚之外，按照以前的刑诉法之规定，无法及时追缴其非法所得，这种情况下并没有实现国家有效打击犯罪的刑罚目的。而未定罪没收程序的制度目的就是为了在特殊境况下也能实现对犯罪活动涉案财物的没收，具有惩罚性和威慑性，制裁的实质仍是为了落实国家刑罚权，而非单纯为了确认涉案财物的权利归属。

第二，从整个诉讼过程来看，未定罪没收程序具有刑事依附性。它以存在诸如贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件为前提，以已立案侦查但是犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡为启动基础，以实现对犯罪嫌疑人、被告人在财产上的刑事制裁与处罚为目的。同时，它的终止也是以犯罪嫌疑人、被告人归案为条件。可以说，未定罪没收虽非建立在定罪基础上，但是其是以刑法的相关规定为依据且由刑事司法机关法审理并作出裁决的活动，通过没收犯罪所得的利益进而遏制犯罪人再次犯罪或实施其他违法行为，无疑具有鲜明的刑事属性。

第三，从诉讼标的上看，未定罪没收程序以对物诉讼的外相来实现对人诉讼的实质，其本质上还是刑事诉讼程序。有学者认为，独立没收程序是一种对物诉讼，其中的被告并非是利害关系人，而是“物”。假如，此刻的“物”作为被告主体适格，那么它是不是可以享有被告人在法律上的所有权利？如果回答是，那么接下来面临的就是如何将被告传唤到庭、如何告知被告权利义务以及怎么判断被告已经明确其作为被告的权利义务、如何询问被告是否申请回避、如何听取被告辩护等一系列问题。事实上，我们难以想象一堆无生命征兆的物品如何去行使只有人才可以享有的带有强烈人身性与人格性的权利；至于诉讼过程中原告与被告诉讼地位是否平等的问题，由于人与物之间根本没有可比性，因此完全没有理由得出两者天然上就处于平等地位的结论。所以，未定罪没收程序是所谓的对物之诉根本无从谈起，它只是在整个刑事诉讼过程中为了及时有效地处理涉案财物而设置的一种特殊刑事诉讼程序而已，最终目的仍然在于有效打击犯罪。

第四，从与犯罪事实关系上看，未定罪没收程序属于刑事诉讼程序。有反驳观点认为：附带民事诉讼也是以犯罪事实为基础，但该程序是完完全全的民事诉讼程序。但是，未定罪没收程序和附带民事诉讼程序在与犯罪事实的关系上差异过大而几乎无实质上的相似性。犯罪事实是附带民事诉讼的基础事实行为，然而，有基础事实行为的存在，不必然导致附带民事诉讼的提起；即使当事人提起附带民事诉讼并主张民事权利的，必须要证明其所主张的民事权利与犯罪事实之间有因果关系；且即使因果关系存在，当事人也不必然能获得民事赔偿或补偿。就未定罪没收程序而言，犯罪事实是直接原因行为，因为有犯罪事实存在并产生了违法所得，就必然要依法没收；实务中虽然要证明哪些财物属于违法所得，但涉案财产范围的划定与其性质的认定不影响违对违法所得没收的必然性。

第五，我国宪法第13条规定公民合法的私有财产不受侵犯，这是个人对于自己私有财产拥有完全所有权的宪法性基础。但宪法所保护的私人财产所有权必须有一个前提：财产具有合法性。在贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件中，犯罪嫌疑人、被告人非法所得的巨额财产不在宪法保护之列，未定罪诉讼程序以强制性的、几乎是带有暴力色彩的形式——没收——实现对犯罪嫌疑人、被告人的非法所得的剥夺，可以说是一种公权力强制性调整财产关系的行为。这完全不符合民事诉讼中当事人地位平等的原则，也非私权利之间的纠纷。私权利的救济以补偿、赔偿、停止侵害、返还原物、恢复原状等方式实现，而未定罪没收程序就是直接的剥夺，是公权力对不具正当性私权利的碾压。

三、未定罪没收程序之相关证据法问题与困境

（一）未定罪没收程序的相关证据法问题

就未定罪没收程序而言，证据优势完全可以满足该程序设置上欲达到的证明程度，因此，未定罪没收程序以证据优势作为证明标准足矣。这似

这似乎存在一个悖论：刑事诉讼程序却采用民事诉讼程序的证明标准，违背了基本的证据法理。事实上并非如此：

第一，需要明确的是诉讼程序与证明标准之间的关系。不同性质诉讼程序对证明标准的选择，受到诉讼目的、诉讼阶段、当事人权益优位程度等因素的影响。不能宽泛且先入为主地认为一种诉讼程序就严格对应某种特定的证明标准，即刑事诉讼程序的证明标准应当是排除合理怀疑，民事诉讼程序的证明标准是证据优势或盖然性优势。事实上，并非因为是民事诉讼程序所以应当以证据优势为证明标准，而是，证据优势规则足以满足民事诉讼程序要求的证明程度，所以民事诉讼程序以证据优势为证明标准。不可否认，只有排除合理怀疑才能达到人民法院判决有罪所要求的证明程度。但就未定罪没收程序而言，不需要达到排除合理怀疑的程度。因为，该程序的目的在于及时有效地处理涉案财产，效率是其主要的价值追求，相对于对人身的刑罚，这种对财产的处理方式确实有更大的回转改错机会。

第二，就整个刑事诉讼过程而言，各诉讼阶段的证明标准不是一成不变的，相反，各诉讼阶段采用不同的证明标准更加有利于诉讼活动的开展与顺利进行。如果未定罪没收程序的证明标准必须达到排除合理怀疑，则会出现这样一种困境：既然对涉案财产的证明程度都已经达到了排除合理怀疑的程度，那么法院依此证明程度完全可以依法作出任何裁定而不需受其他条件限制，又为何在犯罪嫌疑人、被告人归案后要终止？因此，以排除合理怀疑作为未定罪没收程序的证明标准并不合理，而把刑事诉讼中的证明标准规定为四个级别的理论：立案侦查阶段的证明标准是“合理犯罪嫌疑”，逮捕的证明标准是“优势概率的证明”，侦查终结移送审查起诉和提起公诉的证明标准是“明确证据的证明”，有罪判决的证明标准是“排除合理怀疑”，这种观点更有现实意义。

第三，采取证据优势作为证明标准，更有利于维护当事人的合法权益，这里的当事人不仅指受害人，也包括犯罪嫌疑人与被告人在内。一方面，通过及时追缴涉案财产，可以最大可能弥补因犯罪引起的损失。另一方面，在这种证明标准之下，侦查机关无法随意启动未定罪没收程序，对犯罪嫌疑人、被告人保留自己的合法财产留了更大的余地。

在证明标准确定的情况之下，最重要的问题就是证明责任的分配。理论上犯罪嫌疑人、被告人不负任何证明自己无罪的义务，如果控诉机关没有足够的证据证明其有罪，根据存疑利于被告的原则，在罪与非罪的层面上应当认定犯罪嫌疑人、被告人无罪。然而，从立法背景、目的以及针对的具体案件类型来看，举证责任全部归于侦查机关的做法不可取。根据我国刑法第395条之规定，实质上确立了在贪污贿赂犯罪中举证责任部分倒置的原则。在未定罪没收程序中，完全可以依照该原则分配举证责任。即侦查机关的举证责任包括：（1）犯罪嫌疑人、被告人逃匿且通缉时间已过1年期限或犯罪嫌疑人、被告人已死亡；（2）犯罪嫌疑人、被告人有明显超过其正常收入的财产以及（3）这些超过其正常收入的财产无法排除于犯罪行为无关的怀疑。犯罪嫌疑人、被告人主要的证明责任是有令人信服的证据证明其所有的财产的合法性。

（二）未定罪没收程序的主要困境与解决

未定罪没收程序主要面临的难题为立法粗糙，只是框架性搭建，不足以有效地适用于具体案件；同时，司法解释不够细腻全面，条文之间存在逻辑上的冲突，需要进一步完善。主要体现在案件范围的不明确，没收财产范围的认定标准不清楚。

一方面，案件范围的不明确，主要体现在对新刑诉法第280条“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”中的“等”字的理解。一种解释认为此处的“等”是列举煞尾，没有实际意义；另一种解释认为此处的“等”表示省略，只要是符合重大案件标准的，都可以启动未定罪没收程序，而不限于贪污贿赂犯罪与恐怖活动犯罪。全国人大相关解释表示：第一，立法上设置该程序的背景与目的主要是为了强化打击近年来愈发严重的贪污贿赂犯罪与恐怖活动犯罪；第二，作为一项新的诉讼程序，我国的司法实践经验不足，加之犯罪嫌疑人、被告人不在案，更应当注意贯彻程序正当性原则，适用的案件类型不应扩大化。问题在于，2012年最高人民法院公布的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>的司法解释》（以下简称“最高法《解释》”）第508条对“重大犯罪案件”做了规定。那么，作出该解释所隐含的大前提必须是前述的“等”不是列举煞尾，相反，而是表示省略。两者的冲突显而易见。全国人大的说明更具合理性。除了上述两点之外，从两者的位阶关系来看，全国人大作为我国的权力机关，享有最高立法权，其作出的说明的效力更高，最高法《解释》扩大了案件处罚范围，有违法理。因此，实践中在未得到立法上明确扩大适用案件范围之前，未定罪没收程序应当只严格适用这二类犯罪案件。绝对不能盲目扩大案件适用范围，否则将对公民私有财产带来灾难性的毁灭。

另一方面，涉案财产范围不明确。新刑事诉讼法第280条中明确规定的是“违法所得及其他涉案财产，”其中的“违法所得”没有多大疑问，即实施犯罪行为所取得的财物及其孳息，争议主要在于对“其他涉案财产”的理解。根据最高法《解释》第509条规定，“其他涉案财产”包括被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物。2012年最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第523条第3款认为“其他涉案财产”包括犯罪嫌疑人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物。两高对“其他涉案财产”的范围的认定在此处保持了一致性。但问题在于：任何供犯罪所用的本人财物一定必须没收？供犯罪所用的他人财物能否没收？犯罪所得已被他人合法取得的，能否继续没收？

第一，即使是供犯罪所用的本人财物是否要没收，也要根据该财物对犯罪行为的作用程度为标准，作出是否予以没收的决定。即该财物对犯罪行为的发生有实质性影响意义的，则对该财物应当予以没收，否则没有没收的必要。第二，不能简单地认为供犯罪所用的他人财物应当没收或不应当没收，判断是否没收的标准有二：其一，他人财物在犯罪行为中起到的作用；其二，他人是否知晓其财物的用途。第三，第三人合法取得犯罪所得的，要分情况处理。如果第三人有合理理由不知情，并给付了合理对价的，在对该财物没收的同时，应当给第三人予以合理的补偿。因为，任何人都不得因犯罪获利；但是，善意第三人的合法权益也不能因犯罪行为受到损害，因此要给予其合理补偿。在第三人恶意或者是没有支付合理对价而取得犯罪所得时，毫无疑问，应当予以没收，任何人都不得因犯罪获利。

四、结语

无论法学理论抑或具体的法律规定，离不开社会的支持与滋养，亦逃不脱社会的限制与约束，否则将陷入徒有其表、华而不实的尴尬境地。未定罪没收程序的设置有其合理性，他的增设没有违背基本的诉讼法理，亦没有破坏刑事诉讼法既有的整体诉讼架构，它弥补了既有诉讼制度的漏洞。未定罪没收程序的设置有亦其必要性，当今社会与犯罪现状催生了该程序的诞生；从目的论的角度来看，既有的诉讼制度无法实现诉讼价值目标时，必然以完善立法、增设程序为手段，期为更好地实现诉讼价值目标。不可否认，该制度当下甚至在性质认定上仍存在争议，更勿论其他细节问题；然而，即使有争议，但不影响程序本身存在的合理性与必要性。

参考文献：

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[2]万毅：《独立没收程序的证据法难题及其破解》，载《法学》，2012年，第4期

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[5]孙煜华：《涉案财产没收程序如何才能经受宪法拷问》，载《法学》，2012年，第6期