论形象权法律保护的路径选择

论形象权法律保护的路径选择

刘奇英

关键词：形象权人格权商品化保护路径

引言

形象权调整的范畴有真人形象（名人形象和特定人形象）和虚构形象（虚构人物形象、虚构角色形象和动物形象）。随着市场经济的不断发展，越来越多的形象利益被开发利用并带来可观的经济利益。有许多商家利用演艺明星、体育明星的形象从事商业活动，更有许多商家利用文学作品所创造的人物形象、角色形象以及卡通形象作为商事标记（商标、商号等）从事商事活动。法律对这些利益冲突如何进行调整？这些形象具有何种权利形态？法律如何对这些形象提供保护？是民事立法和司法实务必须面对的重要问题，也是当今民法理论和实务中面临的一个新课题。对于这一问题的研究，具有重要的理论意义和实践价值。

一、形象权概念的比较法考察

（一）美国法上的公开权

美国形象权制度起源于隐私权，可追溯到1980年由沃伦和布兰蒂斯所写的“关于隐私的权利”这篇文章开创了美国法律保护隐私权的先河，也成为后来形象权的基础。形象权在隐私权中地位的确立源于“普罗瑟隐私权四分法”，即隐私权被归纳为四大类：侵犯原告独处权；公开披露原告的令人窘迫的私人生活；在公众面前将原告置于误导性灯光之下；盗取原告姓名或肖像中的商业价值。此后，上述“四分法成为法院审理隐私权案件的分析依据”。基于判例和州法的规定，1995年由美国法学会公布的《反不正当竞争法重述（第三次）》也纳入了形象权保护的内容。其中规定：为了商业目的而盗取他人姓名（肖像）或其它身份标记用来宣传使用者的商品或服务，或者将被使用者置于商品之上或是服务之中，不当占有者应当承担禁令责任和金钱救济责任。

（二）德国法上的人格权商品化

“人格权商品化”的理论是德国学者面对存在着人格权商品化的发展趋势、没有公开权或形象权概念情况下提出的，大陆法系解决标识性人格权商业运用的法律途径，是对人格权市场化的行为法律上的承认。该理论没有采取美国隐私权和公开权的二分法模式，采取的是统一权利模式，即将人格权视为一个统一的权利，其包含两个部分：一部分旨在保护人格的精神利益；另一部分保护人格的财产利益，二者统一构成人格权。②该理论和立法模式通过对现有人格权体系进行人格权商品化扩张解释，在既有的权利类型划分中找到此类利益反映在权利体系中合适的位置。

（三）日本法上的商业形象权

日本从20世纪70年代开始确立商业形象权的概念，最早的判例将其定义为：商业形象权，是名人对其姓名、形象及其他对顾客有吸引力、有识别性的经济利益或价值进行排他性支配的权利。对于形象权的界定，判例和学说有两种不同的观点：一是所谓的广义商业形象权概念，是指除自然人以外，漫画或动画中的人物甚至动物、其他物品，只要对顾客有吸引力就可成为商业形象权的对象；二是狭义的商业形象权概念，是指基于隐私权、肖像权、名人的形象所具有的经济价值而产生的权利。

（四）评析

通过上文的分析可知，无论是“公开权”、“形象权”、“商品化权”、“商业形象权”还是“人格权商品化”乃至“商事人格权”等，这些概念都是围绕着各种形象因素的商业化利用展开，不同之处在于“形象因素”外延的大小不同。“公开权”或“形象权”仅指真实人物形象；“商业形象权”指真实人物形象和虚构角色形象（包括在电影、电视、动画等作品中出现的人物、动物或机器人等，也包括用语言表现的作品中的虚拟形象）。“商品化权”指一切可以商品化的真实人物形象、虚构角色形象以及前述二者之外的表演形象、广为人知的标记、符号、作品片断、标题等其他形象因素。那么是不是所有的形象因素的商品化利用问题都归结到一个统一的法律制度中调整呢？回答是否定的，因为不论英美法系还是大陆法系，商标法律制度、著作权法律制度以及反不正当竞争法对虚构角色形象和表演形象、广为人知的标记、符号、作品片断、标题等其他形象因素均有不同程度的规定和调整。换言之，对虚构角色和表演形象、广为人知的标记、符号、作品片断、标题等其他形象因素的商品化问题，不论是否同真实人物形象规入同一法律制度调整，它们的保护方式、权利的性质及属性都不对已有制度造成冲击和否认。恰恰相反，即使将其统一归入形象权法律制度，其保护方式仍须依靠商标法、著作权法以及反不正当竞争法进行规制，其权利性质均为财产权。

二、我国有关形象权的学说评析

我国现行立法尚未规定形象权，理论界对此也存在较大争议。主要有四种观点：

（一）人格权说

以杨立新教授为代表的学者认为，形象权是对民事主体形象人格利益的开发和利用而产生的一种民事权利，因此形象权在性质上属于人格权。

（二）无形财产权说

此说认为，形象本与人格因素或角色因素有关，但在商品经济的条件下，知名形象的某些特征具有“第二次开发利用”的价值。这种利用的目的，并不局限于该形象的知名度与创造性本身，而在于该形象与特定商品的结合而对消费者带来的良好影响，这即是“形象的商品化”。知名形象在商品化过程中，产生一种特殊的私权形态，它已不是人格意义上的一般形象权，而是具有财产价值的(商品化)形象权。形象权与知识产权关联性极大，但真实形象不是著作权的保护对象，虚构形象也不完全符合专利权、商标权的保护条件，质言之，形象权是一项独立的无形财产权。

（三）知识产权说

此说认为，形象权的特征有：形象的完整性、形象的价值化、形象信息的无形性和时间性。形象权属于知识产权之范畴，与版权、商标权之关系，既有联系也有区别，它们属于边缘领域。

（四）独立权利说

此说认为，形象权不同于姓名权、肖像权等人格权，也不同于著作人身权。形象权是类似于知识产权中的财产权权利的一种权利，应作为独产于物权、债权、人身权、知识关权的一种民事权利加以保护。其理由是：第一，形象权涉及诸如姓名、肖像、作品等区别因素，但它是财产权，而不是人格权；第二，形象权的产生并非基于人身的存在，而是基于特定主体的创造性或者有社会影响力的活动；第三，形象权不是为了实现人格区别，而是为了保护人格区别因素所具有的商业价值。

三、两大法系形象权法律保护的路径及我国的选择

当一种新的社会现象的出现涉及到民事法律权利规定的空白时，一般有两种解决思路：一是创制一种民事权利制度，二是扩大现有的民事权利内涵。③各国对形象权制度的确立和保护，就是明显的例子。

（一）大陆法系对形象权保护的法律途径——以德国为例

对于人格标识的商品化的解决途径是：以德国传统的著作权法为样板，采取统一的权利模式。这种模式将人格权始终视为一个统一的权利，然后以德国联邦最高法院的判例对人格权进行扩张解释④：人格权不仅保护人格的精神利益，同时也保护人格的财产利益。采取统一的权利模式这种解决的思路的一个方面：除保证了已有法律体系既有的权利分类和法律体系的逻辑一贯；更重要的是将人格权的财产部分仍然包括在人格权中，使之无法完全脱离人格权单独存在，即“限制性让与”。限制了人格权财产部分的自由转让，使之仍紧密依托人格权精神部分，从而避免出现将一个人的人格权毫无保留地转移给另外一个人、完全脱离本人意愿而交由他人处分的。采取统一的权利模式会使得人格标识的商品化处于消极防御的状态，即“被动的人格权商品化”。只有在他人实施了侵害之后才有提出损害赔偿的权利，并且赔偿部分限于对物质性人格损害的补偿和精神损害赔偿，而对人格权中的经济损失不予认定。⑤

（二）英美法系对形象权保护的法律途径——以美国为例

对于人格标识的商品化的解决途径是：采取符合美国权利救济体系和逻辑方式的双重权利模式。这种模式将隐私权的利用方式从隐私权中分离出来，认为是一种新的独立的权利形式，认为其性质是财产权。将形象权定性为财产权的哲学理论基础：洛克的劳动理论。根据洛克的论述，人们的身体属于自己所有，人的身体活动—劳动—也属于个人所有：劳动是个人将自然物据为已有的唯一依据。Nimmer是将形象权建立于洛克劳动理论的首倡者。根据Nimmer的理论，“著名人物的姓名、肖像用于商品广告或者吸引观众注意，具有巨大的经济价值。同样，毫无疑问的是，大多数情况下，名人的形象价值来源于成名过程中付出的劳动。⑥”

（三）我国的选择

通过上文的分析可知，为解决人格权利用在商业社会遇到的难题，英美法系和大陆法系采用了不同的法律途径，二者在法律制度之间的差异，是方法和技术上的差异，是价值理念的差异，但法的时代精神则是一致的：即对经济发展和大众传媒时代背景下人格标识要素的商品化过程中产生的权利的承认、利益的保护。两者用不同的方法，同样地解决了人格权的商业利用。而这两种方法和思路，都是我国宝贵的经验。以美国法为代表的英美法系国家将人格的商业利用产生的利益作为财产权来看待，通过判例创设了与隐私权相对应的“公开权”的概念，将形象权定性为财产权。尽管英美法上的“财产权”与我国的“财产权”概念不同，但我们不能据此就完全否认人格的商业利用产生的利益具有财产权的属性。以德国法为代表的大陆法系国家由于受概念法学的深远影响，不愿打破既有的民事权利体系，因而透过对现行权利——人格权——的扩张解释来寻求对形象权的保护，提出了人格权的商品化的理论，所谓“商品化权”、“商业形象权”、“人格权商品化”、“商事人格权”等，都是这种理论的真实反映，不同的仅仅是概念的名称而已。我国近代以来的法律传统为源自大陆法系的成文法，因此，从法律保护的路径选择上，我国应借鉴德国人格权商品化理论，通过对人格权的扩张解释来寻求形象权保护的合理路径，过多地纠缠于概念的名称，反而没有太多的实益。

注释：

①作者简介：刘奇英，女，贵州师范大学法学院硕士研究生，主要研究方向为民商法与知识产权法。

②王利明：《人格权法研究》，第279页。

③参见《商事人格权独立理论反拨》刘昕杰

④http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=36017

⑤笔者认为此种解释的方法实际是对人格权权能的扩大，是为追求实质正义而进行的法律解释。

⑥《论人格权及其经济利益》钟鸣，第215页。载于王利明主编：《民法典人格权法重大疑难问题研究》中国法制出版社，2007年版。