对“许霆案”的刑法学思考

对“许霆案”的刑法学思考

李汶思

李汶思（四川大学法学院，成都610064）

摘要：“许霆案”的一审判决在中国刑法发展史上影响无疑是巨大的，但同时在此案的审理中，也凸显了我国刑法理论及司法实践发展过程所存在的一些问题。

关键词：“许霆案”；案情分析；思考

中图分类号：D914文献标志码：A文章编号：1000-8772（2009）16-0097-01

一、案情介绍

2006年4月21日晚10时许，许霆到某银行的ATM取款机取款，在取出1000元后，却惊讶的地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆将此事告诉了郭某，两人随即用同样手段多次取款，许霆共取款171笔，合计17.5万元；郭某则取款1.8万元，事后两人各携赃款潜逃。同年11月7日，郭某向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元，最后以盗窃罪被判处有期徒刑1年，并处罚金1000元；许霆潜逃1年后，于2007年5月被捕落网，巨额赃款已被挥霍殆尽，无法追回，一审以盗窃罪被判无期，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2008年5月22日，广东省高级人民法院做出终审判决，以盗窃罪判处许霆有期徒刑5年，罚金2万元。

二、是否构成犯罪

许霆的行为是否构成犯罪呢？得看其行为是否符合犯罪的三个特征，只要是犯罪行为，必然会具备这些特征。

首先，行为是否具有社会危害性。在本案中，如果说当事人在第一次取款后，发现了多取出的钱是由于ATM机出现了故障，且能够及时向有关单位反应相关情况，其行为并不具有任何的社会危害性。但本案中，当事人在明知ATM机故障后，约其好友多次实施取款行为，其实施的行为以具有一定的社会危害性。其次，犯罪是触犯刑律的行为，即具有刑事违法性。最后，犯罪是应受刑罚处罚的行为，即具有应受刑罚惩罚性。那么该行为触犯了什么法律呢？构成何种犯罪呢？从主观上看，许霆具有非法占有之目的，符合盗窃罪的主观要件；从客观上看，许霆实施了秘密窃取机内资金的行为。我国刑法理论一般认为，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大的行为。从许霆行为的主客观两方面考察，完全符合盗窃罪的构成特征。

三、“以民代刑”与对其行为的界定

在本案中，许霆在明知ATM机出错的情况下连续取款数次，其社会危害程度不言而喻。许霆行为的恶害性已达到犯罪的要求，且符合相应的犯罪构成要件，所以应当成立犯罪。然而，在对该案性质进行界定的过程中，却出现了一股强劲的“以民代刑”的潮流。“以民代刑”的基本内涵是指：在应然层面行为人的行为当属刑法规制的范畴，而在实然层面，民法的触角却伸入刑法领域，使行为人的某一行为规避刑法的制裁，而代之以民法调整，亦即以追究行为人民事责任的方式取代了刑法的启动，但并不能认为刑法的人性化必然会导致民法最终取代刑法这一结果。

对此，本人觉得以不当得利来定罪并不恰当。首先，这一罪名必须符合三个相关条件，即：（1）双方当事人必须一方为受益人，他方为受害人。（2）受益人取得利益与受害人遭受损害之间必须有因果关系。（3）受益人取得利益没有合法根据，即既没有法律上、又没有合同上的根据，或曾有合法根据，但后来丧失了。以上这三个特征也恰恰说明了不当得利在本质上是一种利益，且与当事人的意志无关，是不以受益人的意志为转移的。

其次，不当得利多表现为一种消极被动的承受性。而在许霆案中，当事人的主观恶性和社会危害性极大，在明知是ATM出错的情况下，恶意伙同他人取款高达十余万元。其犯罪故意已是相当的明显，所以应当摒弃民事规范的调整范围，转入刑事规范的调整范畴。

最后，从受害人遭受损害与受益人取得利益方面来看，不能完全否定许霆所取得的利益与银行系统故障之间的因果关系。我们姑且可以把第一次的取款看做是不当得利，因为这和银行之间是或多或少是有某种因果关系的，但许霆后面进行的数次取款呢？在明知系统故障后，未将其多取的钱归还银行并向有关部门反应，而是继续伙同他人取款，其社会危害性极大，理应由刑法规范进行调整。

许霆案所反映出的问题，对我国刑法理论及其实践上影响深远。刑法需要适时进行修正和完善，但其功能并不能为民法所取代。正如耶赛克所说，在自由和法治国家，对作为实行法秩序的具有压制性质的权利手段之一的刑法存在于否的攻击是没有根据的，因为只有刑罚才可能保护自由状态下的法和平。因此，这一目的实现，不能通过废除刑法，而只能通过对刑法的不断改革。

参考文献：

[1]刘明祥.在ATM机上恶意取款的定性分析[N]，检察日报，2008-1-8.

[2]赵秉志.刑法分则问题专论[M].北京：法律出版社，2004.