公司治理的本质是制度设计

公司治理的本质是制度设计

程大庆

程大庆

上海新华传媒股份有限公司上海200080

摘要：如今在法治的时代强调实现预防性执法是非常重要的，任何监管的定位必须是补充和完善法制系统的工具但是这不能取代法制的主体地位，这种法制既包括外部的监管又包括内部的控制。

关键词：公司治理；制度设计

一、公司治理

（300267）尔康制药是在创业板里上市的公司，这家公司通过子公司湖南尔康虚增主营收入2.29亿元，虚增净利润2.09亿元，通过其北美的代理商产生销售退回而未做会计账务处理导致虚增主营业务收入0.26亿元，虚增净利润0.22亿元。从2011年以来这家公司的净利每年都是以50%～100%的速度快速增长，到了2016年它的净利达到79540万，股价因此上涨近了20倍，尔康制药高速增长曾经是一个神话，然而如今尔康制药在高速增长的背后却是一个令人不解的话题：财务为何造假？财务为何敢于造假？会计事务所对它的报表是如何审核通过的？尔康公司高增长的神话终结引出一个信息披露的问题：这家公司不止2017年造假，在过的日子里它的造假一直没有被发现，它的信息披露是不真实的，信息披露制度作为公开制度的一个重要方面对维护证券市场运行的效率具有十分重要的意义，其经济功能不仅在于为投资者提供对市场对股价判断的依据而且可以有效地防止信息的滥用。信息披露是反映着市场交易透明度的重要标志，信息披露（初次披露、即时披露、持续披露、中报或年报里附注中的披露）、招股说明书、上市公告书等均是连接上市公司、交易所和投资者最基础、最重要的环节之一，是投资者了解企业各种情况进行投资决策的基本依据，信息披露对产权实现与投资保护具有重要意义，它属于公司治理机制中的决策机制和监控机制，是股票价格形成、企业价值判断和经济资源配置的信息中介，作为正式的上市公司其管理、运作、财务状况、主营业务及其收入、董事持股情况以及相关权益等必须向投资者如实公布，以实现对投资者合法权益的有效保护和确保对上市公司的有效监管，这也是上市公司必须履行的一项法定义务，尔康制药的案例说明公司治理着重点就在于外部的监管和内部的风控，在这里对尔康制药的外部监管显然是由于不全面而导致出现的某些漏洞，这就涉及到制度设计的问题了。

二、公司治理现状

如今在世界范围内，公司治理实践都会遇到两大难题：（1）代理权问题，在股权较为分散的时候经理人直接掌控公司，中小股东常常失去话语权，时而会出现经理人损害股东利益的行为；（2）代理问题出现在股权集中度较高的情况下，大股东利用自己控股的优势损害广大中小股东的利益，在这里当相关信息披露严重缺陷的情况下更是。在经济发达的日本也有这种情况，当年三洋、索尼、松下三足鼎立称霸一时，然而在2007年2月23日距离三洋电机2006年财年结束的3月31日还剩下近30天的时候，三洋公司被曝出涉嫌财务报表作假的问题，对外的财务报披露仅仅填写500亿日元的亏损，后来日本金融监管机构查证的事实清楚地表明，三洋公司2004年的利润是靠着对控股子公司的亏损未做合并账处理的办法粉饰出来的，其中大部分亏损被延后冲销，如果将这些亏损当年全部计入帐单，三洋公司的财务报表将是极其严重亏损的。事后三洋公司解释说，当时未直接冲销亏损所进行的虚假瞒报是因为他们相信这些亏损能够在短时期内得到弥补的，然而事与愿违，三洋公司的亏损却越来越严重了，三洋公司通过这种关联交易操纵利润虚假报账消息传开，东京股市上其股价一天内大跌21%，投资者愤怒无比，这也被称为是“日本版安然事件”。上市公司关联方通过这种财务报表的造假以及非公平公正的关联交易来掠夺相关子公司的相关资源和利益，严重扰乱了正常的社会经济秩序，给关联交易双方当事公司发展同时带来了严重的不利影响。

三、证券市场资源配置

（300104）乐视网最近发布预告称它亏损达到116亿元，最后结果是亏损138.78亿元这是继中国铝业、石化油服、东方航空之后股票市场第四家巨额亏损的上市公司，公司发布正式公告提醒投资者存在着八大风险，根据公司的公告可以发现它的亏损完全是由其内部原因造成的，企业亏损由几大部分原因造成的：（1）经营性亏损约为37亿；（2）对关联方应收账款计提坏账准备金约为44亿；（3）对部分资产计提减值准备金约35亿；（4）其他损失。

现在贾跃亭突然辞去董事长职务远走美国，上市公司实际控制人发生了变更，包括贾跃亭姐姐在内的贾氏家族整体退出整个公司管理层，但是爆出公司在大规模扩张之后债务高达187.86亿元，乐视网是第一家在A股市场上市的视频网站，曾经是多种美丽的概念套在其中，然而其被更正的财务报表被会计事务所当作“非标意见”来处理，其信息披露是否涉及违规造假？更糟糕的还有乐视网相当部分的股权早已被质押了，但与此相关的信息一直没有及时公布过，贾跃亭曾经高调宣布的在美国造车一事，这种百亿计的海外投资项目究竟是否是为了把自己手中的的钱转移出去变成美元？以增加生产为交易背景的是否是属于一种资产转移的行为？一方面它的股权被质押另一方面它却在海外大手笔投资，这是一种什么样的商业逻辑？更要提出的还有它的关联交易问题，它的关联交易不是在公平公正公开的状态下进行的是为转移利润、形成市场垄断、在市场漂亮的合法途径掩盖下不择手段进行的，留下了几十亿的高额债务，这样的关联交易对资源配置产生了影响，对公司的盈亏产生了影响，对股民的收益产生了影响，实际上是一项潜在的利益冲突，这就严重影响了证券市场资源配置功能的正常发挥，损害了证券市场的稳定和发展，对证券市场产生了极为不利的影响。从2013年开始贾跃亭质押乐视股份28次，涉及券商、信托、银行等13家质押机构，一般情况下一只股票整体质押比例超过50%就不能再在券商场内质押了而现在的乐视网质押比例超过了99%，这就面临着严重的爆仓可能性而事前、事中、事后参与其中的基金、券商、投资人、员工全部上当受骗了，乐视网由信息披露问题引发的一切问题在事实上都是损害投资者合法权益的。如今在股票市场上股权被质押的问题是比较严重的，不仅乐视网有这个问题其他的上市公司也有这个问题，如（300152）科融环境其控股股东持股占29.5%，其中绝大部分已经质押给某券商并跌破了平仓线；（002606）大连电瓷控股股东所质押的股份已经跌破了预警线；（000662）天夏智慧控股股东所持有的部分股票已质押给债权人面临着触及平仓线；在商品经济、信用经济高度发达的社会里，股权质押属于权利质押的一种，由于股权质押常常会因为股权价值在短时间内发生波动，而会出现由波峰跌至波谷的极端情况，股权的价值和价格也因此经常变动的，所以质权人的实际利益常常是不确定的，像乐视网之类的公司进行了大量的股权质押它们能保证这些被质押的股权始终是完整安好的吗？像乐视网这样利用关联交易来掏空公司的做法为什么一直没有被发现？乐视网这样利用代理问题进行的股权质押、关联交易来掏空公司的“隧道效应”（Tunneling）就是一个非常典型的例子。就乐视网而言对它的外部监管一直是个薄弱环节而它自身的内部风控同样也是一个问题，这就涉及到一个制度设计的问题了，乐视网暴露出来的问题是信息不对称、管理制度漏洞与监管内控行为的严重失责的重大问题。

1月30日，上市公司（002069）獐子岛突然发布公告称，目前公司发现部分海域的底播虾夷扇贝存货异常，而公司曾在2017年10月底预告本公司预赢9000万～1.1亿，几个月之后又突然改口宣布从预赢调整为预亏5.3亿～7.2亿，最后结果是亏损6.76亿元，消息一出市场为之震惊，当年在2014年该公司曾经发布过百万亩虾夷扇贝报废重大亏损近12亿元的消息，一度戴上ST帽子，如今该公司又突然宣布扇贝跑路了，这种故伎重演除了引发股票市场上股票大跌之外它还有没有一点诚信可言的呢？

四、资本市场

从一般性的道理上讲，市场上的公司都是经过几度审核被认为是基本达标的公司，这些公司在市场经营、风险防范、社会责任、投资回报、产品市场占有率、出口数量、完善的服务体系等方面均具有独特的优势、均能够做表率的，虽然企业经营风险不一定都能够及时预防、查实、判断但是企业必须承担起起码的社会责任尤其是上市公司更是要从对投资者极端负责、对整个社会整个市场严肃负责的态度来行事，不能成为中国企业的“下线”。

资本市场出现那么多的戏剧性的业绩变脸公告，损害了市场的公正公平公开原则，损害了市场的严肃性，那些用业绩变脸、财务造假、信息披露违规等手法践踏市场规则、践踏做人良知，让投资者血本无归，这怎么可以的呢？保护投资者合法权益应该建立在完善的市场规则、完善的监管措施、完善的交易举措、完善的内部风控之中，让那些质量好、价值高、形象优的上市公司在资本市场上获得更多的资源支持，市场也是要讲点规矩的。

五、制度设置

在意大利，世界500强企业帕玛拉特公司，是由其创始人坦齐及其家族绝对控制的大企业，在整个意大利国家大公司中其排名进入前10位，2003年11月中旬该公司突然宣布无法偿还到期的1.5亿欧元债券，无法清偿5亿欧元的共同基金，并向当地法院申请破产震动了整个意大利，后来意大利主管当局对此进行了全面认真的调查，发现该公司通过长达15年的时间里不断伪造会计凭证，以虚增资产的方法弥补了累计高达162亿美元的负债漏洞，舞弊行为主要集中在该公司的关联交易环节上。公司创始人坦齐还在荷兰所属的一个地方注册了两家公司作为资产转移的工具，伪造文件“证明”帕玛拉特公司对上述两家公司负债，将资金转到这两家公司，这两家公司随后依照伪造的合同将债款支付给坦齐家族控制的企业，之后先是坦齐从帕玛拉特公司抽逃资金3.25亿美元，之后伪造了美洲银行对近40亿美元虚假账目确认函，再之后坦齐家族又在英国所属地开曼注册了Epicurum基金，募资总额10亿美元，成立后的两个月内帕玛拉特公司就向该基金投资6.17亿美元，并承诺继续投资1.54亿美元，占该基金募资总额的70%以上，而该基金唯一的目的就是帮助坦齐家族转移资产，关联交易就这样成为资产转移的重要方法和途径。

意大利的帕玛拉特案例反映了公司管理层、董事会和大股东混为一体，大股东常常是同时身兼公司高层管理人员，为追求家族利益最大化其对公司重大决策拥有决定权而侵害了中小股东利益，公司治理结构十分严重缺陷，内部审计完全失效，内部控制严重缺位，外部审计师强制轮换流于形式（意大利有非常严格的外部审计人员相关规定，意大利法律规定：外部审计人员每3年指定一次，连续三年必须轮换审计公司，并严格限制审计人员为客户提供其他服务），这种以家族或联盟控制的区域企业集群治理意大利的这种公司治理模式被称为“第三意大利现象”令人关注，帕玛拉特案件发生以后，意大利政府高度重视通过发展中小企业推动区域性产业集群的发展，更是十分强调全体利益相关者（公司、投资人、债权人、审计机构，战略投资者、多元化机构投资者、会计事务所等）共同治理成为公司治理的重要内容和重要特征。

六、结束语

公司治理是指所有者对经营者的一种监督与制衡机制，是通过一种制度安排来合理界定和配置所有者与经营者之间的权利与义务关系，从运行机制上来看公司治理必须通过制度设计的安排进行公司内部治理（主要是风控的问题）与外部治理，其目标是强调股东利益最大化，防止经营者与所有者利益的背离。

参考文献：

[1]刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社2014年版。

[2]赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2016年版。

[3]赵旭东主编：《新旧公司法比较分析》，人民法院出版社2015年版。

[4]赵旭东主编：《新公司法条文解释》，人民法院出版社2015年版。

[5]宁金成：《公司治理结构：控制经营者理论与制度研究》，法律出版社2017年版。