新冠肺炎疫情影响下埃塞俄比亚市场国际工程承包商的索赔权利浅析

新冠肺炎疫情影响下埃塞俄比亚市场国际工程承包商的索赔权利浅析

沈博

中交一公局埃塞国家总项目部 陕西安康 725005

近期，我国自武汉始爆发了大面积的新型冠状病毒肺炎疫情，严重影响了我国人民的生命健康，随着1月31日WHO宣布本次疫情构成“国际关注的突发公共卫生事件”（简称“PHEIC”），在国际工程领域，也对我国工程承包企业海外项目的实施造成较大影响。为规避本次疫情带来的不利影响，最大程度的保障合同权益，本文结合埃塞俄比亚工程承包市场主流合同类型，从索赔权论证、索赔流程、合同救济建议三个方面对本次疫情影响进行分析，供读者参考。

索赔权论证

目前，埃塞工程承包市场主要使用的工程承包合同条件有FIDIC和

SBD(Works)-FPPA两类。本节针对本次疫情的特点，以FIDIC99版红皮书及SBD(Works-ICB 2011)为例，就本次事件是否构成不可抗力及对应的管辖条款从合同、法律两个角度进行简要分析。

合同管辖条款分析

FIDIC合同条款：

FIDIC 99版红皮书在其通用条款第19.1条的规定，“不可抗力”系指某种异常的事件或情况：

（a）一方无法控制的；

（b）该方在签订合同前，不能对之进行合理准备的；

（c）发生后，该方不能合理避免或克服的；及

（d）不能主要归因于他方的。

只要满足上述(a)至(d)项条件，不可抗力可以包括但不限于下列各种异常事件或情况：

（i） 战争、敌对行动（不论宣战与否）、入侵、外敌行为；

（ii）叛乱、恐怖主义、革命、暴动、军事政变或篡夺政权、或内战；

（iii）承包商人员和承包商及其分包商其他雇员以外的人员的骚动、喧闹、混乱、罢工或停工；

（iv）战争军火、爆炸物资、电离辐射或放射性污染，但可能因承包商使用此类军火、炸药、辐射或放射性引起的除外；

（v）自然灾害，如地震、飓风、台风、或火山活动。

虽然FIDIC EPC条件上述第(i)至(iv)项列举的不可抗力事件并未包括流行病（新冠疫情应属典型的流行病epidemics），但并不意味着FIDIC 99版红皮书将流行病排除在不可抗力的范围之外，因为使用了“包括但不限于”（include, but is not limited to）的措辞，即上述第(i)至(iv)项的列举并非“穷尽性”的。相反，新冠疫情完全符合第19.1条规定的不可抗力的四个要件，即（1）当事方无法控制的；（2）当事方在签订合同前，不能对之进行合理准备；（3）发生后，该方不能合理避免或克服；（4）不能主要归因于他方。因此，笔者认为，根据国际工程的一般实践，新冠疫情原则上应认定为国际工程承包合同下的不可抗力事件，承包商可就因疫情而迟延或不能履约而免责。

1.1.2 SBD(Works)-FPPA合同条款

类似的，SBD合同在通用条款第18.1条中规定，不可抗力事件的定义为：超出承包商合理控制范围，致使承包商无法履行其合同义务,或遭受的阻碍可以合理认定为无法履行义务，包括以下事件：

禁止合同履行的官方禁令；

自然灾害，如：地震、火灾、爆炸、风暴、洪水或其他不利天气；

国际战争或内战；

其他民法典规定的不可抗力事件；

虽然上述规定中没有将“流行病”明确列为不可抗力事件，但考虑（d）项

中引用民法典规定扩大了不可抗力事件的定义范围，且通用条款第18.2条中列明的不构成不可抗力事件中并没有将“流行病”排除在外，因此有必要查询管辖法规定，以最终确认本次疫情在埃塞管辖法下是否构成不可抗力。

法律依据分析

埃塞俄比亚民法典Art 1792中关于“不可抗力”的定义为：

Force majeure results from an occurrence which the debtor could normally not foresee and which prevents him absolutely from preventing forming his obligations.

Force majeure shall not exist where the occurrence could normally have been foreseen by the debtor or where it renders more onerous the performance by the debtor of his obligations.

民法典Art 1793中对于不可抗力的情况进一步明确为：

“The following occurrences may, according to the circumstances, constitute cases of force majeure:

the unforeseeable act of a third party for whom the debtor is not responsible; or……

可见，虽然Art 1792定义中对不可抗力的构成条件要求为“完全地”不能履行合同，且明确规定可预见的或仅增加履约难度的事件不构成不可抗力，在引用时，对疫情影响合同执行的程度提出了更高的要求。但考虑Art 1793中同时规定由于第三方不可预见的行为导致的情况也应作为不可抗力，基于新冠疫情被认定为PHEIC，及中国政府启动重大突发公共卫生事件一级响应的事实，已经构成Art1793（a）项所述的“不应由债务人负责的第三方行为”。因此，该法律条款仍将可能作为承包商主张不可抗力的有力依据。针对部分合同条款中不可抗力条款缺失的问题（如ERA下属各单价项目合同），可参考建议阐述不可抗力通知的发送依据。

二、索赔流程

根据合同规定及实践惯例，在不可抗力发生后，承包商对项目的实施如因此遭受影响，应：

1. 向业主发出不可抗力通知，且应遵守发出不可抗力通知的时限要求（本文列举的合同条件下均为14天），并说明受不可抗力影响的情况及采取的减损措施。如合同中未明确规定通知的发出时限（如FIDIC 95版桔皮书），笔者建议承包商应尽可能在最早的时间内通知业主，以免后续就通知时效性产生争端。

2. 在履行了上述通知义务后，承包商仍应按照合同规定的索赔程序，在时效期内向业主发出索赔通知，否则有可能丧失索赔权利。

3.考虑本次疫情影响为持续性影响，承包商应按照合同规定程序及周期向业主提交中期索赔报告，在影响消除后规定时效内提交最终索赔报告，说明索赔诉求并附同期记录资料。

4.有别于上述FIDIC合同条件下的通知及索赔流程，SBD合同中承包商还应注意以下两点：

SBD合同中规定承包商需要对预计出现的可能影响工程进度、质量、成本的事项对业主进行先期预警（Early warning）,如因承包商未能预警而导致损失，则业主免责。相比于FIDIC条款，SBD合同中强化了承包商的预判及提醒义务。鉴于此，我们建议在发送不可抗力通知时，同时发送一封单独的预警通知，告知本次疫情可能造成的不利影响，并说明该通知是基于先期预警的合同要求发出的；

此外，SBD合同中针对索赔支持材料的提交时间为自通知送达之日起，工期索赔21天，财务索赔60天。缺少持续性索赔事件索赔报告的提交周期规定，实际操作中难以实现。建议承包商在发送索赔通知时，与业主协商后续资料提交周期或要求合理延长索赔资料提交时限，以免造成索赔权利灭失。

5. 鉴于一些合同中要求，承包商在发送通知时需要说明合同依据

或是在通知标题中包含关键词（notice，claim等），笔者建议在起草通知时注意合同具体要求，对应调整措辞。

三、合同救济

根据国际工程的一般实践，如FIDIC条件的规定，如受到不可抗力的影响而延迟或不能履行承包合同，通常能获得下述救济：

3.1 如项目在发生后仍将继续实施

在此情况下，承包商在履行了通知义务和减损义务后，有权向业主提出索赔，索赔的内容包括：（1）相应的工期延长（extension of time, EOT）；和（2）额外发生的成本费用。

需注意的是：第一，即使疫情认定为不可抗力，承包商也无权索赔利润，只能索赔成本费用；第二，承包商可索赔的范围，还需根据承包合同的具体规定而定，例如，某些条件严格的承包合同明确规定承包商在遭受不可抗力事件时只能索赔工期，不能索赔费用，这种情况下承包商就很难向业主索赔成本费用。

3.2 如项目在疫情发生后取消或终止实施

在此情况下，承包商和业主都有权终止承包合同，只要疫情持续超过了合同规定的期限，或者无法再实现承包合同规定的目的。

如承包合同因此而终止，则在合同终止清算时，承包商有权获得下述金额：

（1）承包商已完成的工程相对应的应付而未付的工程款；

（2）承包商为项目订购的、已交付给承包商或承包商有义务接收的永久设备材料的对应款项，前提是在业主支付了上述款项后，上述设备材料的所有权应转给业主；

（3）承包商设备和临时工程的撤场费；

（4）承包商人员劳务的撤场费；

（5）承包商因实施工程而合理发生的其他费用或债务，典型的为分包合同终止费等。

与上文同理，在承包合同因疫情而终止的情况下，承包商在终止清算时能获得的费用，还需根据项目承包合同的具体规定而定，上述范围仅为一般实践。