建设工程内部承包与挂靠的区分问题

李耀华

东明县城关街道办事处

【摘要】内部承包和挂靠在外观上存在相似点，不易区分，但实践中可以从隶属关系、生产资料关系、合法性、责任承担等方面对二者进行辨别。内部承包是合法有效的，而挂靠是国家法律明确禁止的。有效分辨内部承包和挂靠对建筑企业存在重大意义，如果建筑企业能够准确区分二者，避免将二者混为一谈，则可以有效防范挂靠带来的法律风险。

【关键词】建设工程;内部承包;挂靠

改革开放以来，内部承包成为了建筑企业普遍采用的组织施工的方式，是国家认可的管理模式。但随着中国的建筑行业飞速发展，逐渐出现一些没有资质或者资质不够的人或企业借用他人资质承揽工程的现象，此种现象即为挂靠。内部承包和挂靠在外观上存在相似点，实践中不易区分，但实际上二者存在诸多区别，内部承包是符合法律规定的，而挂靠是国家法律明确禁止的。实践中，存在建筑企业与实际施工人签订名为内部承包，实为挂靠协议的情形，以期达到混淆概念，规避法律风险的目的，但这种操作往往是无法破除二者之间壁垒的，仍然会被认定为挂靠协议。故有效辨别内部承包和挂靠对建筑企业具有现实意义，以避免建筑企业“弄巧成拙”，承担挂靠带来的责任风险。

1、内部承包与挂靠的概念

内部承包，是指建筑企业承揽工程后，以内部承包协议的形式将承接工程承包给下属的不具有独立法人资格的分支机构、职能部门或者职工进行施工任务的形式[1]。国家在改革开放初期，提出了内部承包的相关政策。原国家计划委员会、财政部、中国人民银行颁布的《关于改革国营建筑企业经营机制的若干规定》第二条规定，建筑企业可根据工程承包的不同情况，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算。1988年，国务院颁布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第四十一条规定，承包经营企业应当按照责权利相结合的原则，建立和健全企业内部经济责任制，搞好企业内部承包。根据相关法规、政策的规定，内部承包是国家为了建筑行业发展，提倡的一种合法的生产组织形式。

挂靠，是指没有施工资质或者资质等级低的单位或个人借用其他施工单位的资质进行施工的行为。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条规定列举了几种挂靠的情形，包括没有资质借用资质的、相互借用资质的、施工单位派驻的项目负责人等管理人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同或没有建立劳动工资或社会养老保险关系等。《建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承包工程。可见，国家对于借用资质承揽工程的行为是严厉打击的，明令禁止挂靠行为。

2、内部承包与挂靠的区分

2.1是否存在隶属关系、生产资料联系、管理关系不同

内部承包关系中，建筑企业与施工人之间是存在隶属性的，施工人属于总包单位的下属分支机构或职工。双方为了达到一定的经济目的，建筑企业将自身的生产资料交由下属机构或职工施工，双方之间存在产权联系。建筑企业与实际组织施工的企业内部机构或个人还存在隶属或劳动关系，建筑企业对于承包人可以进行人事管理及人员的任免，对承包人的施工质量和安全等方面均可进行监督管理。而在挂靠关系中，挂靠人和作为被挂靠人的建筑企业是不存在隶属关系的，二者之间仅存在挂靠人借用建筑企业的资质进行施工，建筑企业收取一定管理费的合作模式，但对于挂靠人的施工情况不作干预。实践中，建筑企业可能也会对挂靠人进行一些管理，但这种管理程度远达不到内部承包协议中人事管理的紧密程度。

实践中，存在挂靠人借用建筑企业资质承揽工程，但却与建筑企业签订名为内部承包的協议或者本与建筑企业不存在隶属关系的个人，为了长期借用建筑企业的资质承接工程，以内部承包的形式承包经营建筑公司分公司，并与建筑企业签订劳动合同，双方再签订内部承包协议以规避法律的情形。这种情况应当认定为内部承包还是挂靠，主要看二者之间是否存在真实的内部用工关系或者建筑企业是否向该分公司提供了生产资料，如果证据尚不足以证明双方之间存在劳动人事关系或者分公司仅仅是为了借用资质成立的空壳公司，建筑企业并不对分公司进行管理，那么实际上是一种以合法形式掩盖非法目的的手段，仍应当认定为挂靠。[2]

2.2是否合法不同

根据《关于改革国营建筑企业经营机制的若干规定》第二条以及《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第四十一条的规定，内部承包的效力是经相关法律规定确认的，是一种合法的承包形式，建筑企业与下属分支机构或者职工签订的内部承包协议，如果满足合同生效条件，且不违反《合同法》第五十二条规定的，合同是有效的。而挂靠是《建筑法》明确禁止的行为，是违反法律规定的，因挂靠签订的协议是无效的。

2.3责任承担不同

实践中，大多数内部承包合同采取的是项目经理承包责任制，由公司成立项目部或者分公司来负责工程施工事项，这种情况下，项目部以自己名义对外签订合同引发的民事纠纷该如何归责呢？《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条规定，项目经理是企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。根据此规定，项目经理实际上是代表公司对外履行职务，因此产生的民事责任应当由建筑企业承担，项目经理无需担责。但对于项目经理签订的与工程施工无关的合同，建筑企业认为这属于项目经理的个人行为，应由其个人承担责任。这种情况需要看项目经理的行为是否构成表见代理，如果合同相对人尽到了相应的注意义务，仍有理由相信项目经理是代表施工企业签订合同，那么应认定项目经理的行为构成表见代理，建筑企业仍然应当承担责任。

挂靠关系中，借用资质和出借资质的一方均违反了法律规定，被挂靠的建筑企业虽然没有进行实际施工，但一般都会与挂靠人约定收取一定的管理费，故被挂靠人也应当承担风险。对于被挂靠人的责任，实务中目前普遍的做法是建筑企业和挂靠人对外承担连带责任。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的意见》第二十五条规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。江苏省淮安市中级人民法院在（2019）苏08民终647号挂靠工程纠纷中采纳了此观点，做出被挂靠人与挂靠人对实际施工人承担连带责任的判决。

虽然在内部承包和挂靠情形中，建筑企业都需要承担责任，但是担责的原因是不同的。内部承包合同中，建筑企业是对项目经理代表公司实施的合法经营行为承担责任。而在挂靠关系中，被挂靠的建筑企业借用资质给无资质的他人施工，其行为违反了法律规定，因而需要对挂靠人的民事行为承担连带责任。

参考文献：

[1]何俊鹏.《建设工程内部承包、内部分包、内部转包、内部挂靠法律分析及管理建议》.青年法苑

[2]李玉生，俞灌南，等《江苏省高院关于建设工程施工合同案件审理指南》