浅析实务中的非典型担保

浅析实务中的非典型担保

张诗颖 张惠姝 崔佳伊

辽宁省阜新市 辽宁工程技术大学 123000

摘要:现有的担保制度无法满足人民日益膨胀的融资需求,于是市场主体通过设定类型多样的担保方式来丰富债权的实现途径,形成了许多法律上未规定的非典型担保类型。《民法典》中关于担保交易的相关立法较原《物权法》的相关规定作出了许多改变,其扩大了担保合同的范围、新增了购买价金担保权以及将登记对抗制度引入合同编等等,本文将从非典型担保的现实情况和发展背景入手，结合国内外研究和相关法律规范，发掘问题并提出解决方案，论述非典型担保合同的未来展望。

关键词：非典型担保；担保物权；所有权保留

1绪论

1.1选题背景

随着非典型担保在实务与判例中越来越频繁的出现，关于非典型担保的讨论也开始层出不穷。民法上的担保，依其是否为民法典所明文规定为标准，可以分为典型担保与非典型担保。就担保权实现的方式而言，非典型担保有其得天独厚的优势，是指法律上尚未予以类型化，在实务中还不具有典型意义，但为学说、判例所承认的担保方式。如让与担保、所有权保留等都属于非典型的合同担保方式。当非典型担保在实践中出现的频率越高,其法律性质不明和法律适用不确定的问题越明显,反映了司法实践与民众需求多样性之间的矛盾。

1.2国内外研究背景

目前国内学者存在对于以权利为客体和非权利为客体的非典型担保的性质争议。由于非典型担保本来不是作为担保物权的预定制度而由立法者设计出来的，而是作为别的制度存在。也正因为如此，各国学者对非典型担保的种类认识也存在着较大的差异。

从日本法中权利移转预定型担保兴衰的教训看,应当尽可能维护当事人的意思自治,维持担保合同的效力。日本学者认为非典型担保包括临时登记担保、回赎、再买卖约定、让与担保、所有权保留；我国台湾地区学者则认为非典型担保包括让与担保、卖渡担保、所有权保留、代物清偿预约、抵销等。尽管学者对非典型担保的种类认识不一，但让与担保和所有权保留作为非典型担保的代表，则得到各国学者的普遍认可。

1.3相关法律规定

《民法典》第388条第1款明确了在功能主义担保体系中担保合同的意义。《民法典》第642条和担保制度司法解释第64条各有两款,每款的意思相同或相近,只是《民法典》第642条的两款顺序被担保制度司法解释第64条调换了。非典型担保系因社会生活实际需要而出现的担保类型,极具活力，因其缺乏明确的法律规范调整,容易滋生纠纷,而处理的尺度不一,也容易影响法律的统一性和权威性。

《民法典》明确了所有权保留交易等“非典型担保”交易的担保功能及其对抗效力,所有权保留交易中出卖人的权利可以称为“担保性所有权”,故此所有权保留交易的法律适用问题有了解释的空间,当然这并不意味着所有权保留交易要完全适用动产担保的相关规定,还需结合所有权保留交易的性质及其相应的条文规定具体分析。

2非典型担保合同的现实问题

2.1非典型担保的特殊性

非典型担保，是社会交易上自发产生，尔后逐渐被利用，立法未规定其为判例学说所承认的担保。从制度构造上看，典型担保，是以标的物设定具有担保作用的定限物权为其构造形态的担保，由于标的物的所有权或权利本身已被移转给担保权人，所以担保权人所支配者为标的物的全部权利。故非典型担保又被称为权利移转型担保。

2.2非典型担保相关法律问题

近些年来，实务中出现了不少新情况如非典型担保由于没有相关法律的规范,缺乏公示的标准,多数是由当事人自己约定公示的方式及机构,这些约定公示的方式并不能成功获得法定担保物权的法律效果,也不能产生公示公信的效力，当事人双方成立了股权转让合同关系，同时或其后又签订商品房买卖合同，股权受让人作为出卖人，股权转让人作为买受人，约定股权受让人不依约付清股权转让款时，股权转让人有权请求股权受让人移转商品房的所有权。

对此，同样有人认为商品房买卖合同系对付清股权转让款义务履行的“非典型担保”。非典型担保在我国司法困境则是通过选取实务的案例进行分析,其中的买卖型担保虽然已经被司法解释进行规定,但司法解释的内容并未完全解决买卖型担保存在的其他问题。审判者在司法审理过程中出现了裁判结果的不一致和公示的认定标准不同,同案不同判的司法现象依旧存在。

2.3非典型担保特点

如果借款合同特别是商品房买卖合同明确约定了后者系前者的从合同关系，这就为商品房买卖合同关系成为“非典型担保”提供了前提。如果借款合同特别是商品房买卖合同没有约定后者对前者起着补充作用，那么，商品房买卖合同关系肯定不是中国现行法所承认的担保。

当然，仅凭此点尚不可断言商品房买卖关系属于“非典型担保”，还得判断它是否具有补充性和保障债权实现性。如果借款合同特别是商品房买卖合同明确约定了后者对前者起着补充作用，借款人不还本付息，出借人就有权请求借款人履行商品房买卖合同，通过移转涉案商品房的占有和所有权来实现自己的利益。当然，仅凭此点尚不可断言商品房买卖关系属于“非典型担保”，还得判断它是否具有从属性和保障债权切实实现性。

3合理界定非典型担保合同解决现实问题

3.1让非典型担保的适用更加规范化

中国现行法设置了物的担保、人的担保、金钱担保、所有权保留、优先权等担保方式。无论从担保制度的立法计划、立法目的方面审视，还是从担保功能方面考量，系争案件的情形都不属于狭义的法律解释范畴，假如将系争案件的商品房买卖合同关系作为担保，那么，也属于对担保法律的漏洞补充，因为中国现行法设置的担保制度不存在这样的法律漏洞。按照排除法，它们只能算作制定法外的法律续造。

可是，法院从事制定法外的法律续造，必须满足若干前提条件，其中之一是仅凭单纯的法律解释乃至法律漏洞的填补所得答案不能满足最低的要求。该最低要求或是来自法律生活中不可反驳的需求，或是源于法律规范实用性的要求，或是基于事物的本质及法伦理上的要求。

出卖人保留所有权的目的，显然是为了担保价款债权的实现，因此出卖人保留的所有权被认为是一种非典型担保物权。关于所有权保留买卖，合同法即已有明确规定，但由于合同法没有规定公示方式，因此第三人无法从外观上识别出卖人所保留的所有权，从而对第三人的交易安全构成了一定的威胁。

3.2在现有法律框架下非典型担保的出路

值得注意的是，为了确保出卖人保留的所有权发挥其担保价款债权实现的功能，民法典第六百四十二条第一款不仅规定了出卖人可以取回标的物的几种情形，而且于该条第二款规定在发生出卖人可以取回标的物的情形下，出卖人可以与买受人协商取回标的物。在现有法律框架下非典型担保的出路,通过缓和物权法定原则和解禁流质契约的途径来更好帮助非典型担保的发展,对于物权性非典型担保则还需要完善相应的公示方法。

对此，一种意见认为，在当事人就出卖人取回标的物协商不成的情形下，出卖人只能请求参照担保物权的实现程序，申请人民法院拍卖、变卖标的物并就所得价款受偿。我们认为，民法典第六百四十二条第二款规定的“可以”不能理解为“只能”，因此，在当事人不能协商取回标的物时，民法典实际上一方面允许当事人通过非讼程序的方式实现担保物权，另一方面也允许出卖人通过诉讼取回标的物。非典型担保体现了民事主体的意思自治,反映了市场经济发展的客观需要,规范非典型担保的可行性在于,现有的法律制度可以为其提供相关的适用背景。

参考文献

[1]冯果,张阳.证券侵权民事赔偿标准确立的内在机理与体系建构[J].证券法苑,2019(03):629-647.

[2]何璐依.应收账款质押法律问题探究[J].黑河学刊,2016(01):71-72.