“套代购”型走私犯罪认定的若干难点

“套代购”型走私犯罪认定的若干难点

刘俊剑

万宁市检察院，海南，571500

一“套代购”型走私犯罪是否需要以牟利为目的

关于“套代购”型走私犯罪是否需要以牟利为目的目前也存在争论，主要有肯定说和否定说两种观点。肯定说认为，该罪属于涉税类犯罪，并且行为人实施犯罪活动就是为了逃避税款的缴纳，来谋取利益，所以牟利为目的是该罪的构成要件。[1]否定说认为，以牟利为目的不是该罪的构成要件，该罪的成立也并不需要以牟利为目的。犯罪的目的性不能反应走私犯罪的的本质特征，也并不能代表所有走私行为人的主观动机。[2]“套代购”型走私犯罪不应只打击主观以牟利为目的的行为人，不排除行为人有其他的犯罪目的。如若，只仅规制以牟利为目的的行为人，这无疑缩小了该罪的打击范围。笔者赞成否定说，主要理由如下：

第一，我国刑法中并没有明确规定以主观牟利为该罪的构成要件。罪刑法定原则是我国刑法的重要基本原则，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”是其具体体现。我们不可否认“套代购”型走私犯罪中大部分确实是以销售牟利行为为目的，但是从该条款中我们可以看到，该款打击的是

未经海关许可并且未补缴应缴税额的行为，保护的是我国的海关监管制度和税收制度，而并不是销售牟利行为。

第二“套代购”型走私犯罪活动并非都具备以牟利为目的。该罪的目的呈现出复杂化特点，除了以牟利为目的之外，还有以赠送亲友、好意帮忙，欣赏收藏等非牟利性为目的。如果仅认定以牟利为目的的走私行为为犯罪的话，那么像前述的以非牟利为目的的走私行为将会被排除在刑法规制的范围之外。很显然，这样认定犯罪行为的话，就会严重缩小刑法打击此类走私犯罪活动的范围，也不利于对犯罪行为的制裁。该类走私犯罪依然侵害了相关社会法益，造成了社会危害结果，只要其达到了偷逃的税款达到了刑法规制的数额标准，依然要追究其刑事责任。

二偷逃税款金额的确定

由于行为人的量刑会很大程度上被偷逃税款数额影响，数额的认定在实践中又存在难点问题，笔者将对此予以探讨。

第一点，就是要明确“套代购”型走私犯罪应缴纳税种的范围，这样才能准确计算出偷逃税款的金额。有学者认为，应缴税额只包括进口税、出口税、过境税等关税。[3]当然了，还有的学者认为应缴税额不仅包括关税，还包括由海关代征代扣的税款，如增值税、盐税、船舶、吨税等。[4]《解释》[5]对该问题也作出了明确的规定，因此，在“套代购”型走私犯罪活动中对于偷逃税款的计算要明确应缴税款的种类范围，这样才能做到准确定对量刑，也有利于打击犯罪和维护行为人的合法权益。

第二点，应缴税额计算标准存在变动的情况。我国税额计算标准[6]一般都规定于《海关法》、《关税条例》等海关行政法规当中，随着我国经济发展情况的变化，税额计算标准也会发生那变化。由于“套代购”型走私犯罪活动存在多次少量的、时间跨度大的特点，对其应缴税额的计算需要累计，由此就会引发税率适用基准的争论。对于出现走私时间不能认定的情况时，有观点认为，税率基准一律适用案发时的标准；也有观点认为，如果案发时的税率基准高于行为人行为时的标准时，对行为人会产生不利结果，这也不符合我国刑法保障人权的内在要求。为了解决在实践中该类案件的存在的税率基准的问题，《解释》第十八条[7]进行了明确的规定。虽然该规定在法律适用中有定分止争的作用，但是是否合理还是值得探讨和商榷的。

三关于“多次走私未经处理”的理解

我国刑法第一百五十三条第三款规定，对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。对这一条款的争议主要出现在前半部分，即对“未经处理”的理解，“未经处理”到底是未经行政处理还是刑事处理？对此，学界存在不同的观点。第一种观点认为，“未经处理”是指行为人的走私行为未经行政处理，[8]若行为人此前经过行政处理的话，经过处理的金额将不累计纳入对其进行刑事处罚的金额。第二种观点认为，“未经处理”是指行为人的走私行为未经刑事处理,[9]该观点认为，对其走私金额进行累计计算仍然包括之前经过行政处罚所涉及的金额，只对经过刑事处罚的走私税款金额不进行累计计算。第三种观点认为，“未经处理”是指行为人的走私行为未经行政处理和未经刑事处理，是对前两种观点的综合。也就是说，行为人经过前述任一处理时，被处理所涉及的金额都不进行累计计算。

笔者更赞同第二种观点。即“未经处理”是指行为人的走私行为未经刑事处理，之前经过行政处理的金额仍然要纳入到后续刑事处罚的金额中。笔者主要有以下理由：首先，持“未经处理”指未经行政处理的观点认为，要坚持“一事不再罚”的原则。如果此前经过行政处理的金额还要再次纳入累计金额的范围内就是对“一事不再罚”的原则的违背。笔者不以为然，第一，“一事不再罚”原则规定在行政法中，是对行政处罚的制约，而我们此处所探讨的金额的累计计算设计的是刑事处罚，适用的范围并不相同。第二，“一事不再罚”原则是指对同一违法行为，不得给予两次及以上性质相同的处罚。行政处罚和刑事处罚的性质并不相同，所以不受该原则的制约。其次，如果“未经处理”是指行为人的走私行为未经行政处理的话，那么会让行为人因为较轻的行政处罚来逃避较重的刑事处罚，这是不合理的，也显然不符合立法者的立法目的。因此，笔者认为“未经处理”是指行为人的走私行为未经刑事处理，该种理解能够更加有效的打击“套代购”型走私犯罪。

[1] 参见何立荣：《论走私罪的立法缺陷与完善》，载《学术论坛》2002年第3期，第115页。

[2] 参见陈超：《海外代购型走私犯罪研究》，载《法制与经济》2018年第6期，第170页-171页。

[3] 参见高铭喧、马克昌著：《刑法学（下）》，中国法制出版社1999年版，第694页。

[4] 参见张大春著：《走私罪研究》，中国海关出版社2013年版，第302页。

[5] 参见《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十八条规定：刑法第一百五十三条规定的“应缴税额”，包括进出口货物、物品应当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额。

[6] 进口货物关税计算公式：①从价计征的：应纳税额=完税价格×关税税率；②从量计征的：应纳税额=货物数量×关税税率；进口环节增值税计算公式：应纳税额=（关税完税价格+关税+消费税）×增值税税率；进口环节消费税计算公式：应纳税额=[(关税完税价格+关税)/(1-消费税税率)]×消费税税率；行邮税计算公式：应纳税额=完税价格×进口税税率。

[7] 2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第18条第一款规定：“应缴税额以走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格计算；多次走私的，以每次走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格逐票计算；走私行为实施时间不能确定的，以案发时的税则、税率、汇率和完税价格计算。”

[8] 参见胡平、王彦：《再论走私普通货物、物品罪的若干问题》，载《上海海关学院报》2011年第3期，第22页。

[9] 参见李希慧：《走私普通货物、物品若干问题之探讨》，载《商法研究》2001年第4期，第87页。