论组织卖淫罪与协助组织卖淫罪

论组织卖淫罪与协助组织卖淫罪

武广有 ,吴平芳  

北京市京师（无锡）律师事务所  江苏无锡

摘要：组织卖淫罪与协助组织卖淫罪两罪之间非常相似，容易弄混，造成两罪在理论上存在分歧，同时在司法实践中，也有不同的意见，特别是组织卖淫罪的从犯、协助组织卖淫罪两者的区分存在难度。实践中，针对组织卖淫罪的基本特征，弄清其与协助组织卖淫罪之间的界限，对司法实践具有重要的参考价值。

关键词：组织 管理 控制 协助 卖淫罪

一、司法实践背景

根据《刑法》第358条规定，【组织卖淫罪】为组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。【协助组织卖淫罪】则是为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

从刑法理论上说，虽然现在将协助组织卖淫罪确定为独立犯罪，但该独立犯罪表现为帮助犯的正犯化，还是仅仅是一种量刑规则，需要再进一步研究。从现今的司法实践来看，组织卖淫与协助组织卖淫两者为共同犯罪已成常态，很少有单独犯罪。于是，判定组织卖淫罪中存在从犯与否，倘若存在，如何区分其与协助组织卖淫罪就成为重要的问题。加上由于两罪的犯罪行为有及其相似之处，组织卖淫罪的犯罪嫌疑人经常称自己是协助组织卖淫罪而并非组织卖淫罪。从而让两罪的区分以及定性存在不同的理解与适用，进而导致各地司法人员作出截然不同的判决。因此，如果不能理清二罪之间的联系与区别，则在司法实践中很难达成统一的裁判标准。遂本文将从协助组织卖淫罪是否是组织卖淫罪的共同犯罪、是否是帮助犯的正犯化、以及二罪的区分标准进行梳理。

二、协助组织卖淫罪是独立犯罪，还是与组织卖淫罪构成共同犯罪？

有观点认为，协助组织卖淫罪是一种完全独立于组织卖淫罪的犯罪，只要是构成组织卖淫罪，就不可能是协助组织卖淫罪，反之亦然。按照该观点，只要是构成组织卖淫的共犯，不论主犯还是从犯，都应当以组织卖淫罪定罪处罚。该观点认为共同组织卖淫的数人，都是事先进行了沟通，主观上都有共同组织卖淫的故意。虽然在共同犯罪中具体分工不同，但是他们都明知自己是组织行为，并从组织行为中获取非法利益。同时认为，如果将二罪当作共同犯罪的话，违反了《刑法》总则部分的规定，违反了共同犯罪理论。

我们认为，尽管刑法总则对共同犯罪进行了说明，但是分则可以对总则作出相应的特别规定，应按照特别规定优于一般规定适用。因此，不能片面地理解共同犯罪，导致具有联系的分则罪名之间相互割裂。且如果按照上述观点，协助组织卖淫罪将不再具有适用的空间，因为无论是《刑法》条文所规定的为组织卖淫的人招募、运送人员的行为，还是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《办理卖淫案件解释》）第四条规定的充当保镖、打手、管账人等行为的，均可以解释为组织卖淫罪中的某一个环节。且从司法实践的角度，上述二罪没有一起是单独犯罪，共同犯罪已成为常态。

综上所述，协助组织卖淫罪并非完全独立于组织卖淫罪。如果没有刑法第358条第四款之规定，对于协助他人组织卖淫的行为应当认定为组织卖淫罪的共犯。但刑法分则进行了特殊规定，因此，协助组织卖淫的行为与组织卖淫的行为均为符合不同罪名的构成要件的正犯行为。

三、协助组织卖淫罪是组织卖淫罪中帮助犯的正犯化还是具体的量刑规则？

大部分观点认为，组织卖淫罪和协助组织卖淫罪是两个并列独立的罪名。协助组卖淫罪系组织卖淫罪的帮助犯的正犯化，其中的协助行为就是正犯行为，不应再适用《刑法》总则中关于从犯的规定，殷按照分则的法定刑来进行处罚。然而张明楷教授认为，协助组织卖淫罪是否属于组织卖淫罪中帮助犯的正犯化还存在比较大的争议。根据共犯的从属性，只有当正犯实施了犯罪行为时，才能将帮助犯作为共犯处罚，而帮助行为被正犯化之后则不再具有从属性。假如肯定协助组织卖淫罪系帮助犯的正犯化，则意味着对单纯实施本罪的的行为也可直接依照协助组织卖淫罪定罪处罚。虽然就事前协助将要组织他人卖淫的人招募、运送人员而言，不以存在符合构成要件的正犯为前提。可至少就事中的协助而言，依照《刑法》第三百五十八条第四款的规定，成立本罪须有“为组织卖淫的人”招募、运送等实施行为作为客观构成要件。同样依照《办理卖淫案件解释》第四条的规定，假设没有人实施组织卖淫的正犯行为，就不可能有充当保镖、打手、管账人等的协助行为。所以，客观上不存在组织他人卖淫的正犯，便不可能存在协助组织卖淫的行为。在此意义上，肯定协助组织卖淫罪是帮助犯的正犯化的观点还尚存疑问。因此，张明楷教授认为，协助组织卖淫罪既包括帮助犯的正犯化，也包括帮助犯的量刑规则。可以承认极小部分招募、运送行为被完全正犯化，大部分招募、运送行为及其他协助行为从司法实践来看，主要表现为量刑规则。

另一种观点认为，无论是帮助行为还是正犯行为都应该具有法益侵害性，只是二者的法益侵害性在表现形式上会有不同。正犯行为是直接引起法益侵害，而帮助行为则是间接引起法益侵害，即具有法益侵害的危险性。因此，被正犯化的帮助行为的实质违法性是根据在于其自身的法益侵害危险性。正是因为不同类型的帮助行为的法益侵害及其危险性本身存在区别，因而刑法分则规定的犯罪成立条件也就产生了区别，从而在立法上形成了三种不同的情况：（1）有些帮助行为本身具备明显的重大法益的侵害危险性，因此其成立犯罪无须正犯者着手实行不法行为（如帮助恐怖活动罪）；（2）有些帮助行为本身属于中立的帮助行为，其需要结合行为人的主观犯意和被帮助者的客观不法行为才能具备刑事可罚的违法性，因而其成立犯罪需要正犯者着手实行不法行为（如帮助信息网络犯罪活动罪）；（3）有些帮助行为虽然具有一定的反规范性，但其并不必然具备处以刑罚的违法性，因而其成立犯罪是否需要正犯者着手实行不法行为还要视情况而定（如协助组织卖淫罪）。我国刑法分则中的帮助型犯罪，不管其成立条件如何，在立法性质上并没有本质的区别，均属于帮助行为的正犯化。所谓帮助犯的量刑规则，其本质是上只是解释论上限制帮助行为处罚范围的客观解释的结果。因为这类帮助行为正犯化，立法者需从帮助行为的法益侵害性等方面进行限制，从而产生了类似于成立狭义共犯（帮助犯）所要求的从实行结果的表象，但这无法改变其在立法上属于完全独立的犯罪的事实。因此，对于刑法分则中的帮助型犯罪，在解释和适用时应将相应帮助行为作为与其他犯罪行为完全等同的实行行为看待，根据立法者设置的构成要件来解释犯罪的成立条件，而不应再受到共犯理论和总则共犯立法的强制性约束。

但无论《刑法》第三百五十八条第四款是属于帮助犯的正犯化，还是属于量刑规则，对组织卖淫与协助组织卖淫都必须进行区分，以适用不同的法定刑，从而达到量刑适当的效果。

四、如何区分组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的

如何区分协助组织卖淫罪与组织卖淫罪，主要是区分协助组织卖淫罪与组织卖淫罪的帮助犯。对此，刑法理论与司法实践存在几种不同的观点。

（一）侧重从主观故意来进行区分

该观点认为，只要符合组织卖淫罪的共同犯罪成立条件，便构成组织卖淫罪的正犯或共犯，否则便成立协助组织卖淫罪；而要成立组织卖淫的共同犯罪，必须具备组织卖淫的直接故意，但数个间接故意与直接故意之间不能构成共同犯罪的故意。凡是在主观上已经形成了共同组织卖淫的故意，并在客观上具有共同组织卖淫的行为，就符合组织卖淫共同犯罪的构成要件，应当按照共同组织卖淫罪定罪处罚，而不应该根据主犯、从犯或者实行犯、帮助犯的区别，而分别定组织卖淫罪或者协助组织卖淫罪。

但此种观点明显缺乏法律和理论依据，我国《刑法》第十四条规定的故意犯罪包括直接故意与间接故意，此两种故意形式具有等价性。《刑法》第二十五条第一款规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。此处并非仅指故意犯罪，而将间接故意排除在外。实践中，很多组织卖淫案件中，有些人虽然不直接从卖淫活动中受益，作为经营者、控制者明知公司存在组织卖淫行为，但并未予明确制止反而放任组织卖淫行为，以获取不法收入，很明显具备组织卖淫罪的间接故意，若采取上述观点认为不构成组织卖淫罪而成立协助组织卖淫罪的话，将导致罪责明显不相适应情况。并且该观点主张以组织卖淫的共同故意实施的行为均应按共同组织卖淫罪处罚，不区分主犯、从犯、实行犯、帮助犯，这显然没有法律依据。我国刑法规定，在共同犯罪中起主要作用的主犯，起次要作用的是从犯，即便同样构成组织卖淫罪，也可以通过在共同犯罪中的作用大小区分主、从犯。

（二）侧重从行为分工来进行区分

该观点认为，组织卖淫罪中的实行行为是“控制他人卖淫”的行为。组织卖淫罪无论主犯还是从犯，在控制他人从事卖淫的活动中具有管理性或控制性。协助组织卖淫中的“招募”、“运送”等行为，并不能控制卖淫人员从事卖淫活动，只是为组织者控制他人卖淫提供帮助。组织卖淫罪有主从犯的划分，在组织卖淫犯罪中，虽实施了部分组织行为，但在整个共同犯罪体系中发挥作用较小的行为人，可认定为从犯。

但是很多人对上述观点还是持怀疑态度。首先，从《办理卖淫案件解释》第一条的规定，以及《刑法》第三百五十八条的规定来看，“招募”既可能是组织卖淫行为，也可能是协助组织卖淫行为。其次，根据《办理卖淫案件解释》第四条的规定，明知他人实施组织卖淫活动而充当打手的，以协助组织卖淫罪定罪处罚。但是，充当打手的行为完全可以是控制他人卖淫的行为。而且从事实判断的角度，区分二者也不是容易的事，协助组织卖淫罪不可能与控制、管理卖淫人员及卖淫活动无关。因此，在诸多具体的个案中，从行为分工的角度进行区分势必导致见仁见智。

（三）侧重从参与人的作用大小进行区分

该观点认为，凡是组织卖淫罪共同犯罪，其中主犯应当定性为组织卖淫罪，其中从犯应当定协助组织卖淫罪。其理由是：（1）实行犯和帮助犯的主要区别在于是否直接实施了犯罪客观构成要件的行为。因此，凡是实施了组织卖淫的行为，就是组织卖淫罪的正犯或者实行犯；凡是仅实施了协助组织卖淫的人，是组织卖淫的帮助犯或从犯。（2）刑法第三百五十八条区分了两个独立的犯罪，系将帮助犯的行为正犯化，因此再对组织卖淫的帮助犯按照组织卖淫罪处罚是不妥当的。（3）对组织卖淫罪的从犯单独定罪并不违反共同犯罪理论，因为刑法第三百五十八条属于特别规定，优先于刑法总则中共同犯罪的规定适用。

我们认为这种以参与人的作用大小进行区分的观点有可取之处，但忽略了组织卖淫罪的教唆犯的情形。首先，不能全面肯定组织卖淫罪的从犯，因为这意味着对部分组织卖淫罪的从犯可以适用《刑法》第27条进而免除处罚，将导致刑法对协助组织卖淫罪规定独立的法定刑不协调，即协助组织卖淫罪的主犯不可能免除处罚。而全面肯定组织卖淫罪的从犯就必将导致部分组织卖淫罪的从犯可能被免除处罚，使得组织卖淫罪的从犯比协助组织卖淫罪的主犯得到更轻的处罚。其次，如果全面肯定组织卖淫罪的从犯，会导致组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪的区分成为难题，除了教唆犯以外，试图从客观行为方面区分组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪不具有操作性。因此，我们认为组织卖淫罪只有正犯、共同正犯与教唆犯之分，不存在正犯与帮助犯之分，对帮助犯均应当按照协助组织卖淫罪论处。

五、结语

本文对组织卖淫罪与协助组织卖淫罪之间关系的各种观点进行了简单梳理，本文论述之两罪间系共同犯罪应是再无疑问。至于协助组织卖淫罪究竟是组织卖淫罪的帮助犯的正犯化还是量刑规则的问题，笔者更赞同是帮助犯的正犯化的观点。而在两罪区分的诸多不同观点中，笔者认为，从理论上来说，以分工进行区分的观点更能体现出二罪之间的本质区别与联系。组织卖淫罪更加强调“管控”作用，而协助组织卖淫罪则是对“管控”起到辅助作用。并且“协助”一词与“帮助”应属同义词，因此笔者赞成张明楷教授的观点，即组织卖淫罪的教唆犯以外，对其帮助犯均应按照协助组织卖淫罪处理。但笔者认为这种区分方式并非是基于上述“侧重从参与人的作用大小进行区分”的观点，而恰恰是基于“侧重根据行为分工进行区分”的观点。而采取“参与人作用大小的区分方式”的观点实际上是混淆了主犯与从犯、正犯与帮助犯的概念。

综上所述，笔者认为本文论述之二罪之间，构成系共同犯罪之关系，协助组织卖淫罪系帮助犯的正犯化，在二罪的区分上采取“侧重根据行为分工进行区分”的观点，组织卖淫罪的教唆犯以外，对其帮助犯均应按照协助组织卖淫罪处理能使得在司法实践中更具有操作性，并且能够使裁判标准统一，利于司法的稳定。

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