简介:<正>引言所谓"不能未遂",其意大致系指行为人因某些错误认识而使其行为本质上不可能达到既遂状态之情况。[1]然而,需注意的是,在日本刑法理论中,不能未遂被称之为"不能犯",系指不成立犯罪因而不可罚之行为,其与未遂犯乃相对的概念。而在德国刑法理论中,凡行为之实行不可能发生结果的情况均称为不能未遂,不能未遂乃属于未遂犯中的一种。[2]"德国学界将‘不能未遂’(deruntauglicheVersuch)分成‘普通的不能未遂’(dernormaleuntauglicheVersuch)以及‘出于重大无知的不能未遂’(dergrobunverst(a|¨)ndigeuntauglicheVersuch)两种,而只有后者才享有‘必减免其刑’的宽典。"[3]至于我国台湾地区,在2005年"刑法"修正之前,不能未遂属于未遂犯的一种,而在"刑法"修正之后,不能未遂成为不可罚行为,然而其"不罚"究竟是因为阻却不法还是因为阻却刑罚,学界争议颇大。[4]基于对不能未遂的不同理解,大陆法系国家和地区往往在有关不能未遂的问题上呈现出不同的争论点,长期以来成为不能未遂理论中潜藏的疑惑,其间各种学说不仅
简介:未遂教唆要求被教唆者的行为必须具有法益侵害的危险,不能犯不可能产生这种危险,所以必须把不能犯排除出未遂教唆的对象范围,否则徒增理论上的繁琐。与此同时,应采用修正的客观危险说对不能犯进行排除。未遂教唆的教唆者在主观上不具有对构成要件结果的认识,也不具有对结果的意欲,所以不具有教唆犯的故意;在客观上具有使被教唆者的行为终于未遂的内在根据和外在根据,能够有效地支配结果的不发生。不可罚说能够对被教唆者的行为进行妥当处理;缓解教唆者和被害人之间的紧张关系;在未遂教唆的错误场合,不可罚说能贯彻其立场,并同时兼顾责任主义的要求。陷害教唆不属于未遂教唆的形态之一,两者并非包含与被包含的关系。陷害教唆的教唆者对构成要件结果的不认识没有客观依据,具有教唆犯的故意,所以具有可罚性。认定陷害教唆可罚,具有重要的现实意义。
简介:<正>未遂教唆,或称未遂的教唆,指的是教唆者从一开始就以被教唆者的实行行为终于未遂的意思而进行教唆的情形。学界对未遂教唆的定义可能存在差异,但是关于未遂教唆的核心内涵,已经取得一致的共识,即教唆者客观上实施了教唆行为,主观上却是反对被教唆者的行为既遂的意思。由于未遂教唆的教唆者缺乏既遂意思,所以有别于"教唆未遂"。教唆者以追求结果发生的意思实施教唆行为,但被教唆者没有着手犯罪实行或者着手实行后又有效中止的属于教唆未遂。至于教唆未遂究竟包括哪些情形,在共犯独立性说和共犯从属性说的视野里有所不同,尽管如此,教唆未遂存在的只是处罚范围上的争论,至于教唆未遂本身的可罚性,却没有异议。由于未遂教唆的教唆者主观上没有使被教唆者完成犯罪的意思,换言之,教唆者对于被教唆者的行为持肯定态度,但对于行为的结果持否定态度,并且对结果的否定态度存在合理的根据。由此一来,是否仍然可以认为教唆者存在教唆犯的故意,这既是关涉教唆故意范围的问题,同时也是未遂教唆是否具有可罚性的关键。所以,学者们一般认为"这
简介:大陆法系国家刑法理论中关于不能犯的学说异常复杂,存在主观说和客观说的基本对立。进而基于对危险的判断基准的理解不同,又有"纯粹主观说"、"抽象危险说"、"具体危险说"、"客观危险说"等的论争。承认能犯未遂与不能犯未遂的分类具有合理性,区分二者对于刑事司法实践中正确量刑具有一定的意义。对于不能犯未遂的种类及其称谓,宜采纳"工具不能犯"与"对象不能犯"的观点。不能犯未遂的成立范围应当按照具体危险说的标准来确定。不能犯未遂负刑事责任的根据,在于其具备了主观罪过和客观犯罪行为这两个犯罪构成中最基本的要素,并且进而决定了其具有相当严重程度的社会危害性。迷信犯与不能犯之不同,在于其缺乏犯罪行为。