简介:刑事法治建设中的刑法理念超越刑事立法、刑法解释技术和刑法规范文本占据着更高的位置,具有根本性的引领作用。刑法理念引领、统摄刑事立法、刑法解释和刑事司法,但其作用场域不应包括刑事政策领域,其根本和关键在于坚持形式与实质统一的罪刑法定原则基础上的罪刑法定理念。罪刑法定既是一个原则,更是一种理念,刑法规定罪刑法定原则并不等于罪刑法定理念的树立和恪守。罪刑法定的核心归结为一点即是通过强调限制国家刑罚权即立法者的制刑权和司法者的求刑权、量刑权以实现对被告人人权的保障,审视“两点论”与“一点论”的争议,“一点论”更可取。单单坚持罪刑法定原则并不能消解由此带来的不可避免的“文字困境”,需要以人为本、保障人权的人道主义理念的补足和调济,即在刑事立法上需要由重刑主义、功利主义、万能主义刑法立场向表征人道主义、以人为本核心理念的非犯罪化、非刑罚化、宽缓化刑法立场转变,在司法上需要恪守和践行国家刑权力的克制、宽容和谨慎,在刑法解释中需要贯注和坚守人道主义。基于宪法与刑法之间母法与子法、上位法与下位法的关系分析,刑法突破自身“视限”寻求正当性的更高指向和衡量标准应当是合宪性。“风险社会”理论无法为“风险刑法”提供理论支撑,二者没有直接的逻辑联结。“敌人刑法”在本质上与“风险刑法”有契合之处和内在共通性,二者都强调刑法介入早期化、法益保护前置化,实际上都是对刑法威慑恐吓效应特别是积极的一般预防机能的重视和强调,凸显注重以行为人为基础的社会防卫理念的抬头,实质上都对以行为为基础、坚守罪刑法定原则的人权保障理念提出了挑战,蕴藏着不可控制的隐性法治风险和人权保障风险。基于刑�
简介:积极一般预防理论着力法律忠诚意识的培养,强调规范有效性的确证,申彰秩序信赖的稳定预期,致力社会同一性的维系,力图通过刑法规范的明文宣示和刑罚适用的惩罚教育,导引守法善行,贬抑违规恶径,实现规范认同。然而,积极一般预防以刑罚的强制惩戒作为教育公众遵循刑法,学习守法善行的手段,又不可能彻底撇离威慑,陷入威慑与认同的正当性纷扰之中;积极一般预防以法忠诚意识的训练为内容,而未能触及规范本身的善恶性质甄别,陷入忠诚恶法的正当性危机;积极一般预防凸显刑罚惩戒对公众规范意识的唤醒,抨击威慑刑对人的工具利用,无从实质改变积极一般预防将人作为预防公众犯罪的工具性效用,陷入工具正当性的困境之中。因此,刑法的知识转型需要对积极一般预防理论保持应有的警醒与反思。