破产管理人责任立法研究

破产管理人责任立法研究

边政

（四川大学，甘肃744000）

摘要：我国《企业破产法》第二十五条规定：“破产管理人履行下列职责：（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料……（九）人民法院认为破产管理人应当履行的其他职责。本法对破产管理人的职责另有规定的，适用其规定。”除此规定之外，有关破产管理人的职权内容还被规定在其他如破产和解、破产重整章节中。在如此庞大的权力下，却缺乏一整套的法律来规制，这是不科学的，是存在问题的。

关键词：破产；管理人；立法研究

一、破产管理人刑事责任立法的必要性

2006年《企业破产法》的实施以来虽然确认了破产管理人制度，虽然说对破产程序的有了更好的运行管理方式，也更好的保障了债权人的利益，同时也使得对破产人的管理更加规范，和有效。也促进的整个社会经济的有效运行。但随之带来的问题也是相当突出的，绝对的权力将可能导致致绝对的腐败，现实中，不可否认的会出现一些破产管理人损害债权人利益的行为，究其原因在于在破产清算程序中破产管理人拥有广泛的职权，如我国《企业破产法》第二十五条规定：“破产管理人履行下列职责：（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料……（九）人民法院认为破产管理人应当履行的其他职责。本法对破产管理人的职责另有规定的，适用其规定。”除此规定之外，有关破产管理人的职权内容还被规定在其他如破产和解、破产重整章节中。在如此庞大的权力下，却缺乏一整套的法律来规制，至少在刑法方面是没有规定具体责任的，只有笼统、模糊的口袋罪名可以装，这不禁引人深思。

二、破产管理人刑事责任规制的可行性

法律地位是承担法律责任的前提，但是我国《企业破产法》对破产管理人的法律地位并没有明确的规定，理论界对此也有各种学说。

大陆法系中比较有代表性的学说有代理说、职务说、破产财团代表说等主张。

1、代理说

这种学说将破产管理人的法律地位定位于民法上的法定代理人，认为破产管理人在破产程序中是以代理人身份行使职责。该学说的主要理论支撑在于：破产管理人在破产程序中的职责行为，其行为后果实际归属于破产当事人一方，这种法律现象同民法中的代理关系是一致的，也是债务人作为所谓的“破产代理关系”中本人的地位的一种体现。但是如果把纯粹的民法代理制度应用到破产程序中，就会出现种种无法解释的难题。第一，根据民法代理制度，代理人一般以被代理人的名义实施民事行为，但各国的破产法和司法实践却表明，破产管理人在履行破产管理人职责的过程中，都是以自己的名义独立行为。第二，根据民法代理制度，代理人的代理权限源于被代理人的委托，但各国的破产法和司法实践却表明，为了确保破产程序的公正性以及顺利进行，破产管理人的许多职权都是法律直接授予的，而非来自于债权人，或者债务人。从以上几点可以看出，代理说不能成为破产管理人法律地位的合理解释。

2、职务说

职务认为，破产程序是全体债权人对破产人财产所进行的强制执行程序，破产管理人是基于职务参加破产程序的，其既不代表债权人也不代表债务人，其身份相当于强制执行机关的公务员，因而其行为在法律性质上是一种职位行为。该说曾经是日本破产法学界的通说。破产管理人作为推进破产程序的主体，要顾全社会的公共利益，遵守程序并努力实现实体上的公正，同时破产管理人由法院任命，所以具有公权力性质的执行机关，其身份相当于强制执行机关的公务员。该学说的优点在于既避免了破产管理人权限来源之争议，又能解决破产管理人代理效果的难题，同时可以合理的解释破产管理人行使撤销权的职务行为。但是这种学说最大的弊端在于过于强调破产事务的公力救济，使得破产管理人制度成为了破产重整和破产和解这种需要私人意思自治程序的一种障碍。

3、破产财团代表说

该说认为，在破产宣告之后，破产财产即成为以破产清算为目的而独立存在的财产，这些财产被整体人格化，从而取得破产程序上权利和义务的主体地位，此为破产财团，也可称之为法人团体或非法人团体，这个团体的意思机关和代表机构就是破产管理人。此学说由德国汉堡大学法学教授鲍狄奇于1964年提出，其最大的特色是将一直被理论界视为破产法律关系客体的破产财产，由客体地位一跃而上升为主体地位，即客体主体化。第一，各国立法中并没有明文规定破产财团具有法律主体地位。第二，破产财团学说同各国司法实践是以破产管理人为进行破产程序的主体的现状不符。

三、破产管理人的独立性

破产管理人的独立性是破产管理人承担法律责任的基础，它是指破产管理人在破产程序中为一个独立主体，独立意思表示，独立履行职责，并以自己的财产独此承担法律责任。

1、破产管理人是独立的机构，其人员、财务独立于法院。破产管理人直接接管债务人的财产，其履行职责片不依赖法院拨款，而且破产管理人履行职务的一切费用均从破产财产中优先支付。当然在破产管理人报酬方面，虽然支付给破产管理人的报酬最终由债权人承担，但债权人只拥有对确定破产管理人报酬的知情权、协商权和异议权，而对破产管理人报酬的最终决定权则归属于人民法院，而且即便人民法院前期确定了报酬方案，还可以根据破产案件和破产管理人履行职责的实际情况进行调整。

2、破产管理人在履行职责方而具有自主决定权，是独立于人民法院的。除在破产受理后至第一次债权人会议召开前，破产管理人所为的对破产财产有影响的行为要经过人民法院认可后方可实行外，在其他阶段，破产管理人对于其履行职责的重大行为有自主决定权，而且对于破产管理人的日常清算实务，履行一般职责，具有自主性。

3、破产管理人独立的报酬请求权。破产管理人作为独立的中介机构，具有独立的报酬请求权，这是其作为专业人员，高效、专业、中立地完成破产管理工作的基本保障。破产管理人的报酬属于破产费用，其清偿适用优先清偿和随时清偿的原则。而且虽然破产管理人的报酬由人民法院最终确定，但破产管理人报酬的标准在最高人民法院《关于审理企业破产案件确定破产管理人报酬的规定》已经确定按照债务人最终清偿的财产价值总额作为计酬标的，分段规定了破产管理人报酬的比例上限。因此，破产案件的审理法院通过报酬对破产管理人的牵制作用也相应降低。而破产管理人独立的报酬请求权，就是对其报酬实际到位的保障。

四、结语

参照国外立法取得良好成效的情况下，又在在目前国内无破产管理人刑事立法的情况下，可以考虑法律移植，吸收和借鉴国际法律和惯例中优秀的部分，还应当考虑中国的国情和需要。同时要注意国外法律和本国法之间的同构性和兼容性，还应当注意我国法律的系统性，另外在其立法方面可以有适当的超前。以此来更好的保证债权人的利益，保障社会的有效运行，促进经济的全面发展。

参考文献

[1]李学宽：“论刑事诉讼中的非法证据”，载《政法论坛》1995年第2期。

[2]E·博登海默：《法理学--法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版。

[3]汤维建：“论破产代理人”，载《法商研究》1994年第5期。

[4][日]石川明：《日本破产法》，何勤华等译，中国法制出版社2003年，第155-156页

作者简介：边政（1987.12-），男，山东省，平凉市人，成都市双流区四川大学，法律硕士（非法学），研究生。